Categoría: Análisis

La protección del derecho a protestar

  Por

Lilliam Arrieta de Carsana, abogada-investigadora.

En 1994, el entonces alcalde de San Salvador, intentó restringir las marchas ciudadanas de protesta a ciertos días y momentos a través de una ordenanza municipal, por lo que varios ciudadanos presentaron una demanda que concluyó con la declaratoria de inconstitucionalidad de la ordenanza del Alcalde.  El debate de ese proceso no giró alrededor del derecho de protesta, sino que alrededor del derecho de asociación y del principio de reserva ley para la restricción de derechos fundamentales.  No obstante ello, esa sentencia produjo algunas consideraciones memorables sobre el derecho general de libertad del que gozan los ciudadanos, a los que me referiré, antes de entrar en materia sobre el derecho de protesta.

En la Inc.4-94 del 13 de junio de 1995 la Sala de lo Constitucional manifestó lo siguiente: “Visto desde un punto de vista filosófico la libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del hombre; si gracias a la razón el hombre es libre, se comprende que su libertad crezca a medida que obre conforme a la razón. La libertad se ejercita en la elección de un bien. Lo importante en este estudio es conocer la libertad en sentido jurídico, y en éste, la libertad es la posibilidad de actuar conforme a lo permisible por las normas jurídicas. El ámbito de la libertad jurídica comprende: obrar para cumplir las obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o no hacer lo que no está ni prohibido ni mandado, principio que recoge nuestra Constitución en su artículo 8, que textualmente dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe.  Esta concepción supone que la ley es un mandato racional, de modo que el actuar conforme a ley equivale a actuar conforme a la razón. Es importante analizar la libertad desde el punto de vista constitucional; así pues en el derecho constitucional se habla de algunas “libertades” fundamentales, como la libertad de pensamiento, la libertad de educación, la libertad de tránsito, etc. Aquí la palabra libertad denota un derecho fundamental, y que se transforma en derecho subjetivo que tienen las personas a difundir sus ideas, a educar a sus hijos, a entrar y salir del país, etc. Mientras se respeten esos derechos en una sociedad determinada, se podrá decir que los hombres actúan en ella con libertad, ya que los derechos de la persona humana son expresión de la ley natural, y la libertad jurídica, como ya se dijo, consiste esencialmente en la posibilidad de obrar conforme a esa ley natural”.

Las personas nacemos libres para movernos, para hablar, para amar, para expresarnos en diversas formas. Es un derecho natural, inherente a la dignidad humana que por necesidades de convivencia se regula en una norma producida por los representantes democráticamente elegidos,  bajo el supuesto de que actúan por y para el bien común.  Sin esa motivación ética, las restricciones a la libertad y a cualquier derecho carecerían de fundamento legal y ontológico alguno.

En la sentencia antes citada, la Sala de lo Constitucional hace referencia al elemento ontológico de la libertad, en los términos siguientes: German J. Bidart Campos, expresa en su obra Manual de Derecho Constitucional, que “la libertad penetra en el ámbito de la constitucionalidad del Estado para ser positivada o negada. Cuando ocurre lo primero, el Estado tiene forma democrática; cuando ocurre lo segundo, autoritaria o totalitaria. Esta libertad que se introduce en el orden constitucional tiene raíz ontológica, viene del fondo de la persona humana sujeto dotado de libertad en su misma esencia”.

Jurídicamente, el derecho a protestar pacíficamente tiene asidero en un entramado de artículos de la Constitución, como el derecho general de libertad de los ciudadanos establecido en el art. 8, conforme con el cual podemos  hacer todo lo que la ley no prohíbe, como por ejemplo protestar pacíficamente, de forma individual o colectiva y, en este caso, habría que incluir el art. 7 de la Norma Fundamental. También y muy especialmente, en el art. 1 cuyo inciso último impone al Estado la obligación de garantizar la libertad de todos los seres humanos que vivos en este país, por ser nuestro Estado de concepción personalista o antropocentrista, es decir, que debe tener al ser humano al centro de todas sus decisiones y políticas. Por otra parte, el inc.1 del art. 85 establece que la forma de nuestro Gobierno es republicano, democrático y representativo; es decir que vivimos en un país en el cual el poder se encuentra limitado por la Constitución y por las leyes, en el cual, los gobernantes son electos por el pueblo para representar a mayorías y minorías y donde, los gobernantes y todos los servidores públicos son representes del pueblo en quien radica la soberanía. 

Si estos asideros no fueran suficientes para legitimar constitucionalmente el derecho a la protesta, el art. 6 que garantiza la libertad de expresión viene a completar de forma más precisa el derecho constitucional que tiene la ciudadanía para protestar, ante decisiones o actuaciones de quienes actúan en nuestro nombre no nos parecen adecuadas, nos parecen injustas, excesivas o no nos benefician, pero, sobre todo, porque las mismas exceden las facultades que les hemos concedido.  La protesta cívica, individual o colectiva, es una manifestación del derecho de libertad de expresión, el cual protege distintas formas de discurso, otorgando, por ejemplo, especial protección al discurso o manifestaciones de la libertad de expresión que se orientan a la crítica política. En su Manual sobre El Derecho a la Libertad de Expresión, la ex Relatora Especial para la Liberta de Expresión de la OEA junto a otros autores, han manifestado que “… las expresiones, informaciones y opiniones relativas a asuntos de interés público, incluyendo todo lo atinente al Estado, sus instituciones y sus funcionarios, tienen un nivel especial de protección bajo la Convención Americana; por tanto, las autoridades deben demostrar una mayor tolerancia frente a estas expresiones –incluso si son para ellos chocantes, desagradables o perturbadoras–, abstenerse de imponerle limitaciones con aún más rigor, y proteger a quienes las emiten”[1].

En enero de 2020, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA (RELE) publicó un informe denominado “Protesta y Derechos Humanos”; un documento extenso y de más de 120 páginas que aborda muchos aspectos que exceden el fin de esta columna, pero en el cual se establecen con suma claridad los estándares interamericanos que deben respetarse en materia del derecho de protesta, el cual, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se encuentra protegido, no por uno, sino por “una constelación” de derechos[2].  Dicho documento también reprocha que este derecho haya sido objeto de violentas formas de represión en algunos países del continente recientemente, ya que ello viola los estándares establecidos por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia producida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[3]. En el derecho internacional de los derechos humanos, ante el derecho de protesta los gobiernos tiene 3 obligaciones específicas: i) respetar, ii) proteger y facilitar y, por último, iii) garantizar. 

En primer lugar, la obligación de respetar significa, en términos muy sencillos, que ante las protestas ciudadanas, el Gobierno de El Salvador tiene la obligación de no hacer prácticamente nada y de permitir que ejerzamos este derecho de forma libre y pacífica, sin obstáculos de ningún tipo por parte de ninguna autoridad gubernamental, incluyendo sin la necesidad de contar con algún tipo de autorización previa y con la posibilidad de elegir libremente el contenido y mensaje, así como el modo tiempo y lugar de la protesta[4]. En el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana (CIDH) ha manifestado la obligación de respetar “se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho…”[5].  En el caso de las protestas que recientemente inician en El Salvador, esto es bastante sencillo, ya que las personas que participamos en las protestas lo hacemos desde nuestras casas y con métodos inofensivos, como pitar o sonar las cacerolas.  No debería ser difícil para el Gobierno cumplir con su obligación de respetar estas protestas.

En segundo lugar, la obligación de proteger y facilitar, ya implica una actuación positiva por parte del Gobierno; es decir, obligaciones de hacer.  Aquí podríamos describir una lista muy amplia de medidas que el Gobierno debería implementar para proteger y facilitar la protesta, dependiendo del contexto de país, lugar o momento en que este derecho se ejerza.  En algunos lugares y momentos, esto puede incluir el cierre de calles y espacios públicos para que la protesta pueda llevarse a cabo de forma efectiva y sin dificultades de carácter práctico.  El citado informe de la RELE indica que la CIDH ha expresado que “En el momento concreto en que ocurre una protesta, la intervención del Estado debe prestar especial atención a los deberes de protección y facilitación, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la CADH”[6], agregando que en función del “interés social imperativo del que se reviste el derecho a participar en manifestaciones públicas hace que exista una presunción general en favor de su ejercicio”[7].  Esto incluye muchas aristas, incluyendo la prohibición de estigmatizar a las personas que participan en la protesta, las de detenerlas arbitrariamente y las de restringir el uso de la fuerza a su mínima expresión, para lo casos en que esta sea necesaria[8].  Para el caso de las protestas que muchos ciudadanos estamos llevando a cabo desde hace algunos días, desde nuestros hogares, sin estorbar ni obstaculizar espacios públicos, las obligaciones del Gobierno, deberían ser no solamente,  las de no intimidar a través de redes sociales oficiales o de declaraciones en la prensa de los funcionarios públicos y mucho menos la de enviar a la Policía Nacional Civil a tratar de intimidar o detener a los ciudadanos en el momento en que ocurren las protestas, sino que las de propiciar las condiciones necesarias para que este derecho se ejerza de la forma más efectiva y sin miedo a ser castigado por ello.

En tercer lugar, la obligación de garantizar implica, que en el caso en que hayan ocurrido actuaciones de las autoridades gubernamentales excesivas o violatorias de los derechos garantizados por la el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, el Gobierno de El Salvador tiene la obligación de “implementar mecanismos de control y rendición de cuentas sobre la actuación de los agentes del Estado en contextos de protesta deriva de la obligación general de garantizar los derechos, establecida en los artículos 1.1 de la Convención Americana; del derecho al debido proceso legal, previsto en el artículo 8 de la CADH y en el XXVI de la Declaración Americana; y del derecho de acceso a la justicia por violaciones a derechos fundamentales, previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el artículo XVIII de la Declaración”[9].

En ese orden de ideas, la CIDH ha expresado la necesidad de que existan mecanismos de control de las actuaciones de los entes gubernamentales y en particular de las fuerzas de orden durante las protestas ya queestos “constituyen un modo democrático de gobierno de la seguridad, que debe generar la expectativa real de rendición de cuentas y atribución de responsabilidades de diverso tipo. Al generar una expectativa de cuentas, las herramientas de control permiten modelar la actuación de las fuerzas de seguridad a partir de estándares democráticos y compatibles con el derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, tienen un importante papel entre las medidas positivas orientadas a asegurar el derecho a la protesta, ya que además de constituir una garantía de no repetición de violaciones de derechos, funcionan como un instrumento para la evaluación y perfeccionamiento de políticas públicas”[10].  Esto implica para el caso salvadoreño, que todos aquellos agentes de la PNC y de otras fuerzas del orden que hayan intimidado de alguna forma, con o sin uso de la fuerza física, así como aquellos que han intentado detener o que han detenido a personas que han participado en las protestas, deben ser investigados y sancionados de oficio por los mecanismos administrativos y judiciales previstos para estos casos.

No pretendo abarcar en este breve análisis, todo el derecho nacional e internacional que protege el derecho a la protesta. Ello sería imposible por razones de espacio, de tiempo y porque es un derecho en constante evolución, antes los ataques que las instituciones democráticas están sufriendo en varios países de la región y del mundo, por lo que quisiera concluir como comencé. El ser humano nace libre y permanece libre durante toda su vida porque es parte de su naturaleza, de la dignidad que le acompaña y de los derechos que, así no sean reconocidos, siempre constituyen su “constelación” de potestades. Somos libres para hablar, para amar, para cantar, para movernos y para protestar.

[1] Botero, C. y otros (2017). El derecho a la libertad de expresión, De Justicia, Bogotá, pág. 62 y ss. disponible en https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/07/El-derecho-a-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-PDF-FINAL-Julio-2017-1-1.pdf [Consultado el 16.05.2020]

[2] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Protesta y Derechos Humanos, pág. 10, disponible en https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf [Consultado el 16.05.2020].

[3] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 41 y ss.

[4] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 29 y ss.

[5] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., pág. 28 y CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 31 de diciembre de 2009, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57,

párr. 35.

[6] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., 39.

[7] Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nº 52, párrafo207; Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Competencia, Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C Nº 104, párr. 108; Corte IDH, Caso Cantoral Benavidez Vs. Perú, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párr. 178; Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, párr. 172.

[8] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 49 y ss.

[9] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., página 81.

[10] Ídem.

Nueva norma: Decreto Ejecutivo No. 22 (aún no publicado en DO)

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  Por

Como ha sido el caso en los decretos precedentes, la cuenta en Twitter de la Presidencia de la República publicó este mediodía del 6 de mayo el Decreto Ejecutivo en el ramo de salud número 22. Esta norma fue anunciada anoche por el presidente de la República y desarrolla aspectos de la recién aprobada Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por Covid-19 (DL 639).

A esta hora (1 pm), ni el DL 639 ni el decreto ejecutivo han sido publicados en el Diario Oficial.

El decreto puede ser descargado acá: Decreto No. 22

La ley como pantomima: las inconsistencias de la nueva ley de cuarentena (DL 639)

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

La Asamblea Legislativa aprobó ayer por la madrugada (5 de mayo de 2020) la denominada Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por Covid-19 (DL 639). La nueva ley (que aún no se publica en el Diario Oficial) es una pantomima que solo pretende -finge- corregir los desaciertos catastróficos del marco legal que ampara buena parte de la estrategia gubernamental frente a la crisis sanitaria.

La nueva ley tiene como objeto regular, principalmente, las dos medidas sanitarias que más abusos y arbitrariedades han generado desde su aprobación: la cuarentena domiciliaria general (o simplemente cuarentena domiciliar o resguardo domiciliar como le llama la ley) y el confinamiento individualizado (también llamado cuarentena controlada en el DL 639).

Su aprobación legislativa y el hecho de que su iniciativa haya surgido del propio presidente, validan el reclamo generalizado de que estas materias solo pueden ser reguladas en una ley en sentido formal y no en decretos aprobados por el presidente o su ministro de salud. Pero simplemente corregir este defecto formal (de reserva de ley) y trasladar el contenido fundamental de los decretos ejecutivos a una ley no resuelve el resto de los demás defectos de trascendencia constitucional. Los principales defectos que el Ejecutivo ha insistido en aplicar y prorrogar desde el Decreto Ejecutivo No. 12 en el ramo de salud (DL 12) hasta el más reciente Decreto Ejecutivo No. 21 en el ramo de salud (DL 21) se trasladan al DL 639. Los últimos, los DE 20 y 21, por cierto, siguen vigentes y en aplicación por el Ejecutivo a pesar de sus múltiples deficiencias y son la base casi textual de la nueva ley de cuarentena que sufrió pocas modificaciones durante la escueta discusión legislativa que precedió a su aprobación.

¿Por qué la nueva ley es una pantomima? En suma, porque reproduce y pretende con ello validar, sin corregir sus vicios, el marco legal de una parte importante de la estrategia frente a la crisis del Covid-19, regulada hasta este momento mediante decretos ejecutivos. A continuación, un recuento de las cinco principales deficiencias de la nueva ley.

1. El espurio régimen de excepción.

Tanto los decretos ejecutivos (DE 12, 14, 19, 20 y 21) como el DL 639 adolecen de un vicio común: suspenden ilegítimamente el ejercicio del derecho de libertad de circulación (art. 5, Cn.). No se trata de una mera restricción (asunto que bien podría haber sido regulado por el DL 639), sino de la negación temporal, aunque absoluta del derecho. ¿De qué otra manera podría entenderse que “toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto” (art. 1 inc. 2º)? O, también, ¿cómo podría entenderse que “se declara cuarentena domiciliar en toco el territorio de la República” (art. 8, inc. 1º)?

Es decir, la nueva ley -como lo hacían los decretos ejecutivos que le anteceden- crea un régimen temporal y extraordinario del ejercicio del derecho de circulación que equivale virtualmente a dejarlo sin efecto. La limitación al derecho tiene tal intensidad que es como si los salvadoreños han dejado de tenerlo. El derecho queda suspendido, salvo en los casos autorizados por el mismo decreto y, como se verá más adelante, su ejercicio fuera de estos supuestos puede acarrear la pena de reclusión en un centro de contención. Así, aunque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe (art. 8, Cn.), en este caso los salvadoreños solo podrán ejercer este derecho en la medida en que este decreto lo permita.

Una prohibición de esa naturaleza solo podría comprenderse en un régimen de excepción constitucional aplicable a todo el territorio nacional (art. 29, Cn.), decisión que exige una mayoría legislativa calificada, es decir, de dos tercios de los votos de los diputados electos (art. 131 No. 27). Lo contrario sería desconocer la naturaleza excepcional del régimen de excepción, es decir, admitir que cualquier ley -aprobada con mayoría simple- puede suspender cualquier otro derecho. Esa consecuencia es contraria al diseño constitucional de régimen de excepción. Dicho de otra manera, ¿qué tendría de excepcional un régimen de suspensión de derechos si el mismo efecto puede lograrse mediante la aprobación de una ley con mayoría simple (es decir, solo la mitad de los diputados electos)? Este es el “vicio originario” de la ley y por tanto toda la regulación complementaria del “resguardo domiciliar” es inconstitucional por extensión o al menos carecería de utilidad.

Es cierto que haber suspendido el derecho mediante decretos ejecutivos evidencia un desconocimiento mayúsculo del régimen constitucional (el que una norma administrativa no puede restringir derechos es materia de conocimiento bastante común), pero desafortunadamente el efecto de decidirlo mediante una ley como el DL 639 termina siendo el mismo. En suma, de ser necesaria, la cuarentena domiciliaria general (o resguardo domiciliar) solo podría ser autorizada mediante la aplicación del régimen de excepción constitucional. Basada en la experiencia del último mes y medio, la Asamblea Legislativa debería meditar seriamente si el Ejecutivo es capaz de ejercer esa facultad tan extraordinaria con responsabilidad y, en cualquier caso, establecer los límites temporales, territoriales y materiales de su ejercicio.

2. Justificación inconsistente.

El considerando V de la ley declara que la detección de casos en todos los departamentos del país vuelve necesario “adoptar medidas que permitan una contención más efectiva y proporcional al comportamiento de la enfermad (…)”. Esta es una inconsistencia lógica y jurídica: las medidas sanitarias de la nueva ley ya existían cuando se emitió el inconstitucional DE 12 (de 21 de marzo). El considerando quiere hacerlas pasar como nuevas medidas, cuando en realidad se trata de una continuación de las impulsadas por el Ejecutivo desde el inicio de la crisis. De tal forma, el legislador está utilizando un dato falso para sustentar una ley que restringe (suspende, incluso) derechos.

3. Simulación de cumplimiento con las decisiones de la Sala.

El considerando VI y final de la ley reconoce que la Sala de lo Constitucional “ha emitido diferentes resoluciones y medidas cautelares que deben ser incorporadas a la presente ley, con el objeto de dar cumplimiento a los derechos y garantías fundamentales de las personas en el marco de la pandemia por COVID-19”. Esa es una declaración retórica, puesto que la nueva ley no incorpora ninguno de los estándares exigidos o sugeridos por las recientes resoluciones de la Sala de lo Constitucional en protección de los derechos vulnerados durante la pandemia. Como se ha dicho antes, trasladar el contenido de los decretos ejecutivos a una ley es insuficiente.

Por ejemplo, en la medida cautelar del habeas corpus 148-2020 (resolución de las trece horas con diez minutos del 8 de abril de 2020), la Sala estipula que el confinamiento debe estar establecido en ley formal. Pero también, la Sala estipula que los supuestos de aplicación del confinamiento “deben estar suficientemente claros y precisos”. Ese no es el caso, tal como se explica en los ejemplos en los siguientes puntos sobre la vaguedad de los términos de la nueva ley y el amplio margen para la arbitrariedad que aún tiene el Ejecutivo.

4. Velado enfoque represivo y arbitrario.

Revestida de un lenguaje sanitario, la ley preserva una característica esencial de los decretos ejecutivos que la preceden: determina que la consecuencia punitiva del incumplimiento del resguardo domiciliar será casi siempre la cuarentena en un centro de contención (art. 6 No. 2) o cuarentena controlada como la llama la ley (art. 7). La ley estipula que quien incumpla el resguardo domiciliar será sujeto de cuarentena controlada luego de una evaluación médica que determine que se trata de un “caso sospechoso” o que “hayan estado expuestos a un posible contagio”. El supuesto problemático es el primero, puesto que, aunque la ley define qué es un “caso sospechoso” (art. 3, letra c), la conclusión al integrar estas normas es que simplemente incumplir el resguardo vuelve a la persona un caso sospechoso y por tanto sujeto a la cuarentena controlada. Es decir, se trata de un argumento circular para asegurar que, a discreción del agente de autoridad que así lo decida, cualquier persona que incumpla el resguardo domiciliar pueda ser enviado a cuarentena en un centro de contención.

Esta conclusión se confirma luego en el art. 9 inc. 3º, el cual estipula que si a pesar de que el personal médico del Ministerio de Salud determinase que alguien que ha detenido por incumplir el resguardo domiciliar “no presenta síntomas de ser portador del COVID-19”, en todo caso será enviado a un centro de contención o a cuarentena domiciliar. La cuarentena domiciliar es la que esta persona ya incumplió, por lo que quedará a la decisión del personal de salud enviarlo de regreso a su casa o a un centro de contención. Dado que cualquiera de las dos medidas sería igualmente válida, ésta será seguramente una fuente de arbitrariedad.

Por otra parte, la ley parece avanzar en establecer los límites de la cuarentena controlada (es decir, en un centro de contención), pero ello es solo en apariencia. La ley no establece un límite temporal a la cuarentena controlada, salvo una ambigua norma que determina que para las personas que provengan del extranjero o sean “nexos epidemiológicos” esta durará “quince días o por el tiempo que determine la autoridad de salud con posterioridad a una evaluación médica”. Es decir, la cuarentena puede ser por 15 días o indefinida si así lo determina la “evaluación médica”. Ese margen de discreción debería ser inadmisible. En el resto de los casos de cuarentena controlada la ley no establece ningún límite temporal. Ya todos hemos sido testigos de los abusos que están sucediendo mediante la prolongación indefinida de las cuarentenas en centro de contención.

5. Inexistentes controles de cumplimiento.

La ley contiene una serie de conceptos jurídicos indeterminados cuyo contenido el Ejecutivo ha sido incapaz de completar adecuadamente. Por ejemplo, la ley define que un centro de contención es una instalación designada para el cumplimiento de la cuarentena controlada y agrega que estas deberán “cumplir con las condiciones sanitarias de vigilancia médica y de seguridad, para el resguardo de las personas” (art. 3, letra d). Sin embargo, la ley no define cuáles son esas condiciones sanitarias y de seguridad y pierde la oportunidad de corregir los defectos más conocidos de esos centros. El propio ministro de seguridad los ha llamado “centros de contagio” y todo el país ha sido testigo además de cómo en algunos de ellos han ocurrido incluso golpizas y amenazas contra personas que guardan cuarentena en ellos. Sin determinar unos estándares mínimos, la Asamblea está autorizando la continuidad de los abusos que a esta fecha siguen sucediendo en esos centros.

Este rápido recuento desnuda la naturaleza de la nueva ley aprobada y cómo, por un lado, el Ejecutivo demuestra nuevamente que no tiene interés en ejercer con responsabilidad sus atribuciones excepcionales para enfrentar la crisis y, por el otro, cómo la Asamblea Legislativa dista aún de ser un control efectivo a esas atribuciones. La coherencia y regularidad del régimen legal que sustenta la estrategia nacional frente a la crisis no es una exigencia trivial: solo de esa manera pueden protegerse efectivamente los derechos ciudadanos.

VETO AL DL 632: ABUSO DEL PODER PRESIDENCIAL Y UN DESCOMUNAL DISPARATE

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

El 16/abril/2020, la Asamblea Legislativa aprobó el decreto legislativo No. 632 (DL 632), contentivo de la Ley Especial para proteger los derechos de las personas durante el estado de emergencia decretado por la pandemia COVID-19: ello se hizo ante la desidia del Órgano Ejecutivo para atender la exhortación que repetidamente ha hecho la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), para que se legisle, en coordinación con el Ministerio de Salud, sobre “las medidas limitadoras de la libertad física derivadas de la grave situación de emergencia por la pandemia del COVID-19, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Constitución y la jurisprudencia de esta Sala”.

Sin embargo, el DL 632 fue vetado por el Presidente de la República el 29/abril/2020, alegando que el mismo incurre en múltiples inconstitucionalidades.

Lo diré con todo respeto y del modo más bondadoso y benevolente posible, pero la verdad es que las pretendidas alegaciones de carácter constitucional elaboradas para el veto presidencial son un descomunal disparate, tanto lingüística como jurídicamente. Asemejaría que el “encierro” –como se denomina en el veto a la cuarentena domiciliaria obligatoria- está generando preocupantes externalidades negativas en Casa Presidencial (CAPRES).

Es posible que el referido veto al DL 632 quedará en los anales de la historia de la filología salvadoreña como ejemplo del absurdo que incurre un texto cuando se inobservan las reglas básicas de la gramática –y  todos sus campos, como la morfología, la sintaxis y la semántica-, de la lógica y de la expresión por escrito: basta referir que, según se consigna en el citado veto, las referencias a los aspectos constitucionales del DL 632 se hacen “por estancos a cada uno”.

¿Estancos?…no apartados, capítulos, o secciones, sino estancos. Después de sobrevivir al impacto de leer tal intención poética del veto, revisé el Diccionario de la Real Academia Española (RAE), y he verificado que estanco es, básicamente, un adjetivo para referirse a los compartimientos de un recinto que están incomunicados entre sí; o, como nombre masculino, sitio donde se venden productos de distribución o venta controlada, como sucedía con el tabaco, timbres o sellos.

Así que, definitivamente, ni haciendo uso de una metáfora tenía sentido la frase, pero me acordé que el inciso 1º del art. 110 de la Constitución dispone que “Se podrán establecer estancos a favor del Estado”; y ello me condujo a recodar que, en efecto, en el país, uno de los estancos establecidos antiguamente era el de alcohol: así, entonces, la misma RAE reconoce que en El Salvador, Honduras y Nicaragua, estanco es “tienda donde se vende aguardiente”. ¡Ahora sí se entiende!: si se elaboran consideraciones constitucionales en uno o varios estancos, es comprensible que el producto sean las estrambóticas alegaciones hechas en el veto presidencial al DL 632.

Y eso es únicamente un ejemplo de las “bellezas” lingüísticas del referido veto, repleto de frases sin sentido, utilizando arbitrariamente o tergiversando vocablos o expresiones que asemejen erudición, pero que al final todo se reduce a un texto realmente estrafalario.

Y si analizamos el contenido de las pretendidas justificaciones constitucionales del veto, no superan ni la prueba de la risa:

  1. Se asegura que el DL 632 viola la seguridad jurídica porque se yuxtapone “por encima” (¿?…confieso que no tengo claro que quieren decir con eso) de la normativa válida y vigente, “minusvalorar la precedente, o al menos omitirla (…)”: tal alegato carece de soporte alguno, ya que está clarísimo que el DL 632 es una ley especial y, en consecuencia, en la eventualidad que existan conflictos entre el DL 632 y otras leyes, simplemente se hace uso de los mecanismos de solución de conflictos de leyes (ese tema se estudia en el primer semestre de la licenciatura en ciencias jurídicas).
  2. Se afirma que el DL 632 vulnera el principio de proporcionalidad porque la “sanción” impuesta al “transgresor del encierro” es “desproporcionadamente leve”: este alegato tampoco tiene sustento alguno, ya que la determinación de las infracciones y sanciones e, incluso, los criterios de dosimetría punitiva, son materias sujetas a reserva legal, es decir, son determinados por el legislador (en todo caso, el desacuerdo con una sanción por considerarla insuficiente es propio de observaciones presidenciales, no de veto; al contrario de lo que sucede en el caso de desproporcionalidad por exceso).
  3. Se sostiene que el DL 632 infringe el derecho a la salud porque la “duplicidad de normativa” y el establecimiento de un régimen sancionatorio “desproporcional” no son suficientes para considerar “que se cumple con normas preventivas concretas atinentes a la pandemia por COVID-19” (¿?…confieso que no tengo claro a qué se refieren con “normas preventivas”): además que dicho argumento carece de contenido propio, pues es una mera repetición de los 2 previos alegatos, es esencial tener en cuenta que el DL 632 no está destinado a la emisión de normas para ralentizar la propagación del virus, sino que ello corresponde a la ley de declaratoria del estado de emergencia, así que la ausencia de reglas de derecho sanitario en el DL 632 –que está dirigido a la protección de derechos fundamentales- no constituye vicio que provoque la inconstitucionalidad de la ley.

Así que, en definitiva, el veto presidencial carece de cualquier soporte jurídico, y únicamente se explica como un abuso de una potestad constitucional, del poder presidencial: es evidente que se trata de estratagema política para, por una parte, evitar y retrasar el control legislativo y judicial a los actos del Órgano Ejecutivo y, por otra parte, profundizar el enfoque autoritario, militarista y punitivo de las acciones gubernamentales en el contexto de la pandemia por COVID-19.

En efecto, hasta de modo elemental se advierte que acudir al veto del DL 632 por motivos de inconstitucionalidad es una burda estrategia para evitar que una ley de protección de derechos durante la emergencia por la pandemia entre en vigencia; lo que se deduce de los siguientes hechos y circunstancias:

  1. CAPRES casi consumió el plazo constitucional de 8 días para enviar el veto a la Asamblea Legislativa.
  2. La Asamblea Legislativa superó, el 30/abril/2020, el veto presidencial, pero es previsible que CAPRES iniciará el proceso de controversia constitucional y remitirá el caso a la SCn/CSJ, agotando para ello el plazo de 3 días hábiles.
  3. Así, el eventual proceso de controversia constitucional iniciaría aproximadamente el 5 o 6 de mayo/2020.
  4. Y, como nos demuestra la experiencia, es posible que con el trámite del proceso y la toma de decisión, la SCn/CSJ tardará aproximadamente un mes en resolver la controversia: ello nos traslada a fines de mayo o, incluso, hasta inicios de junio; época para la cual cabe esperar que ya no exista una cuarentena domiciliar obligatoria de alcance tan extenso como la vigente desde el 21/marzo/2020.
  5. Así se lograría, entonces, por parte de CAPRES, impedir que el DL 632 entre en vigencia y, de esa forma, continuar durante mayo/2020 con la política de detenciones ilegales (al 30/abril/2020, 2,358 personas –más del 60% de las personas retenidas en albergues- están ilegalmente detenidas por infringir la cuarentena domiciliaria, confinadas en establecimientos que presentan, en algunos casos, condiciones de hacinamiento e insalubridad).

Así que, no nos engañemos, las alegaciones de inconstitucionalidad como justificante del veto presidencial al DL 632 son únicamente una infructífera envoltura discursiva para intentar excusar el abuso de la potestad constitucional del veto: es solamente un artificio para evitar el control a los abusos ordenados desde CAPRES. 

P.D. ¿Saben? Me agrada la franqueza del Presidente de la República, pues él, al suscribir el veto, desmiente de modo contundente y deja en público ridículo a las personas que dicen que le asesoran jurídicamente, pues el Presidente deja claro, sin tapujos, que el internamiento o confinamiento forzoso en centros de contención es una sanción a un transgresor, es decir, es parte de un régimen sancionatorio. Así que, lo que el asesor y, sobre todo, el asesor del asesor de CAPRES han negado en múltiples ocasiones, afirmando que el internamiento forzoso en un centro de contención a las personas que incumplen la cuarentena es una medida sanitaria de carácter preventivo, ha sido rotundamente desvirtuado por el propio Presidente de la República.

P.D. 2: Insisto, como he expuesto en varias ocasiones, que sería conveniente para el país que CAPRES contrate algunos abogados, pues de esa forma, se evitarían extravagancias como el veto presidencial al DL 632.

Más no siempre es mejor: la sobreproducción de normas durante la emergencia del COVID-19

  Por

Mayra Brito. Estudiante de Ciencias Jurídicas, ESEN

En el caos generado por el COVID-19, diversas instituciones han dictado normativa que procura la mitigación de la crisis; sin embargo, han olvidado que, el ordenamiento jurídico tiene, al menos, tres características esenciales: unidad, coherencia y plenitud. Para abordar la primera, considero necesario citar el artículo 8 del Código Civil, el cual indica que “nadie puede alegar ignorancia de la ley”, ello es posible porque, esta cualidad, presupone que todos tienen certeza de la ley que es aplicable, es más, podríamos considerar que esta es una de las dimensiones más genéricas de la seguridad jurídica. En segundo lugar, tenemos la coherencia, esto implica que la normativa vigente, a pesar de provenir de distintas fuentes, no contendrá contradicciones que pongan en duda la disposición aplicable. Finalmente, tenemos la plenitud que implica, en términos generales, que el aplicador de la norma encontrará solución para todo. 

Es evidente que las características del ordenamiento jurídico se vuelven una utopía; sin embargo, pueden realizarse esfuerzos que nos acerquen a cumplir con estas tres cualidades, pero para ello es necesario tomar en cuenta criterios mínimos en el proceso de producción normativa, como los siguientes: 

1. Seguridad jurídica: esta se constituye como (i) principio: que tiene por función principal informas a todo el ordenamiento jurídico, respetando la jerarquía normativa y teniendo en cuenta siempre la supremacía de la Constitución; y (ii) derecho fundamental: es inherente a la persona y cuando se ve afectado, generalmente, se refleja en derechos fundamentales más concretos. 

Sobre la base de lo anterior, es necesario señalar que, la hipertrofia jurídica (también llamada sobreproducción normativa) tiene incidencia en este derecho. Es más, es una de las fallas más evidentes del sistema normativo ya que las personas no logran identificar cuál es la normativa aplicable, pues toca armar una especie de rompecabezas para tener claridad de lo que aplica o no. 

2. Reserva de ley: la Constitución le otorga competencias específicas a cada Órgano, las cuales deben ser respetadas. En ese sentido, la limitación de derechos fundamentales corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa por una simple razón: es el Órgano que representa al pueblo entero (art.125 Cn.), lo que implica que tiene la legitimidad democrática necesaria y suficiente para limitar los derechos siempre y cuando el fin principal sea armonizarlos con otros. Recordemos que no hay derechos absolutos, pero tampoco hay una jerarquía en lo que a derechos constitucionales se refiere.

Al respecto, un decreto ejecutivo NO puede limitar derechos constitucionales porque (i) es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, (ii) si bien gozan de legitimidad democrática directa, esta no es representativa porque el partido ganador de las elecciones se lleva todos los cargos del Órgano Ejecutivo; mientras que la Asamblea posee una representación proporcional de diversas corrientes políticas lo que lo posiciona como el Órgano de máxima representación y (iii) la división de facultades y competencias es una premisa básica del principio de división de poderes de acuerdo con el art. 86 Cn. 

3. Proporcionalidad: implica que, la limitación de un derecho fundamental debe ser idónea y en la justa medida a fin de armonizar con el ejercicio de otros derechos y teniendo como parámetro la misma Constitución. Respecto a esto, es indispensable señalar que hay límites que están prescritos de manera expresa en la misma Carta Magna (como por ejemplo: la libertad de expresión en lo que no subvierta al orden público -art. 6 Cn.- ), mientras que, hay límites implícitos que deben ser descubiertos por la misma interpretación constitucional (de acuerdo con las Inconstitucionalidades 91-2007 y la 13-2014). 

4. Respeto al contenido esencial del derecho: esto implica que no se puede limitar el derecho a tal punto que su ejercicio se vuelva imposible o extremadamente difícil. Este criterio reitera la obligación del Estado, a través de sus órganos, de procurar la convivencia social y el bien común mediante la armonización del ejercicio de los derechos fundamentales. 

En conclusión, la producción normativa debe ser un proceso garante de los derechos fundamentales, de la institucionalidad y la división de poderes. Es más, siguiendo estos criterios básicos, el Estado, puede ahorrar recursos humanos, monetarios y tiempo, ya que en la medida que las personas tengan certeza de la normativa aplicable, del supuesto de hecho concreto y su respectiva consecuencia jurídico acatará la norma. Ahora bien, la hipertrofia normativa también tiene una incidencia directa en el aplicador de la norma quien se puede ver en conflictos al momento de interpretar y/o ejecutar el mandato y eso lo puede llevar a responsabilidad patrimonial concreta donde él es el obligado directo. Sobre lo antes expuesto y desde la perspectiva del análisis económico del derecho ¿es realmente prudente que los órganos del Estado sobre produzcan normas en momentos de crisis? La respuesta es clara, la sobreproducción normativa, lejos de colaborar a manejar y mitigar una crisis abre una brecha más profunda porque solo denota un mal manejo de los fondos públicos y genera condiciones de incertidumbre que lleva a arbitrariedades de parte de los funcionarios o empleados públicos que se refleja en afectaciones relevantes de los derechos fundamentales.  

Se profundiza el desafío constitucional: el nuevo Decreto Ejecutivo 21 en el ramo de salud.

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

Ayer 28 de abril de 2020 se divulgó en una cuenta gubernamental en Twitter, como se ha convertido en práctica de este gobierno, la aprobación por parte del Ministro de Salud del Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 21 (DE 21). El decreto habría sido aprobado el 27 de abril, tal como consta al pie del documento.

El decreto reproduce casi textualmente, y sin el menor atisbo de vergüenza, el ya conocido Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 19 (DE 19), cuya vigencia concluyó precisamente ayer. Los únicos cambios están en una referencia normativa en uno de sus 23 considerandos, la corrección de un gazapo en el que de todos modos era un anglicismo (se prohíbe la producción de alimentos considerados como “snacks” y no “snaks”, como decía el DE 19) y en la regla de vigencia.

Los errores del Ejecutivo rompen la cuarentena

El decreto, divulgado desde la cuenta @PresidenciaSV, fue casi inmediatamente “ratificado” desde la cuenta en Twitter del presidente Bukele, quien declaró ayer 28 de abril que “[l]a cuarentena se extiende hasta el 16 de mayo”. Esta “ratificación” del decreto pretende claramente prorrogar sin interrupción las medidas adoptadas en el DE 19 dándole vigencia a partir de ese día al DE 21. De hecho, el art. 16 del DE 21 también deroga el DE 19. Sin embargo, el art. 17 y final del DE 21 estipula una regla de vigencia curiosa y distinta a la que pretende darle el presidente. La norma establece que el decreto tendrá “una vigencia de diecisiete días contados a partir de los dos siguientes a su publicación en el Diario Oficial”.

Dado que el decreto fue divulgado ayer 28, aun cuando hubiese sido publicado en el Diario Oficial de esa misma fecha, esta disposición rompe la continuidad de la cuarentena domiciliaria, pues no entraría en vigencia sino hasta el 1 de mayo (dado que el 29 y 30 de abril serían los “dos días siguientes a su publicación”). Aún en el hipotético caso de haberse publicado en el Diario Oficial del día 27 (es decir, si tomaramos en cuenta la fecha de publicación y no la de circulación efectiva), su vigencia iniciaría mañana 30 de abril (luego de transcurridos los 2 días que establece el art. 17). De ser publicado este día 29 su vigencia iniciaría hasta el 2 de mayo.

En cualquiera de los casos, la aprobación tardía y obtusa regla de vigencia han roto la continuidad de la cuarentena en vigencia desde el pasado 16 de marzo. Dicho de otro modo, entre hoy 29 de abril y el momento en que entre en vigencia el DE 21 (no por ser anunciado en Twitter, sino por ser publicado en el Diario Oficial) no hay cuarentena domiciliaria en vigor (“resguardo domiciliar obligatorio” como lo llaman el DE 19 y DE 21). Como hemos dicho con anterioridad, estas incoherencias normativas del Ejecutivo no deben ser tomadas como una invitación para romper las medidas de prevención personal que cada uno pueda implementar. Es decir, sigue siendo una buena idea prevenir a pesar de que no haya norma que obligue a quedarse en casa.

Estas circunstancias son ilustrativas de la manera cómo el gobierno ha producido derecho en el contexto de la crisis por el Covid-19. Como ya no había manera de corregir retroactivamente el error del Ministro de Salud o de la Presidencia de la República y des sus asesores, solo así se entiende la forzada declaración de vigencia por parte del presidente mediante su publicación en Twitter. La citada declaración del presidente Bukele pretende, como ha sucedido en otras normas emitidas durante la crisis por el Ejecutivo, darle vigencia a una norma que a esta fecha aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

Pero todo esto palidece en importancia frente al contenido que el Órgano Ejecutivo ha insistido en mantener en el DE 21 en abierto desafío a la Sala de lo Constitucional y, por tanto, en contra de la Constitución.

La desobediencia como estrategia

Como expresamente externó la Sala de lo Constitucional en su segunda resolución de seguimiento de la medida cautelar en el habeas corpus 148-2020, “las resoluciones emitidas por este Tribunal en los procesos constitucionales no son peticiones, solicitudes ni meras opiniones sujetas a la interpretación o 3 valoración discrecional de las autoridades a quienes se dirigen, sino que se trata de órdenes de obligatorio e inmediato cumplimiento”. El Órgano Ejecutivo piensa diferente.

Como se sabe, en la admisión de ese hábeas corpus (auto del 8 de abril de 2020) la Sala había enfáticamente estipulado que “el Presidente de la República y las autoridades de la Policía Nacional Civil tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliaria, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal” siguiendo todos los requisitos enunciados en dicho auto. La Sala también estipuló que “ninguna autoridad puede por motivo de dicha cuarentena decomisar vehículos de personas, ni ningún otro bien, salvo la aplicación de otras leyes que regulen delitos o infracciones administrativas diferentes”. En una frase lapidaria, la Sala recordó a las autoridades del Órgano Ejecutivo -con el presidente a la cabeza- que no hay excusas para la tergiversación de sus mandatos.

Pero además, la Sala recordó al presidente y al resto del Órgano Ejecutivo que los “actos del Poder Ejecutivo como decretos o reglamentos no tienen validez alguna para limitar derechos fundamentales” y que “el abuso de la potestad normativa de ejecución –limitando derechos fundamentales– usurpa una función que la Carta Magna sólo concedió al Órgano Legislativo”. Es decir, la Sala se vio obligada a recordarle al Órgano Ejecutivo un principio básico del Estado republicano, democrático y de derecho.

Aún más importante, la Sala estableció expresamente que “El Decreto Ejecutivo N° 19, en sus arts. 1 letra b) y letra c), así como en el art. 2 letra a) parte final; y el Decreto Ejecutivo N° 20 en sus arts. 8 N° 2; y 10 inc. 2°, no deben interpretarse ni aplicarse por las autoridades del órgano ejecutivo como una sanción o castigo o como una consecuencia automática ante el incumplimiento de la cuarentena domiciliar, ni tampoco la privación de un bien patrimonial (vehículo automotor) de quienes incumplan dicha cuarentena domiciliar; ambas prohibidas por esta Sala en tanto no se regulen mediante una ley formal”. La conclusión es clara: los contenidos del DE 19 y del DE 20 (que continúa en vigencia) no pueden ser aplicados tal como los pretendió regular y aún aplica el Órgano Ejecutivo.

Sin embargo, el Ejecutivo no solo ha continuado aplicando dichas normas (tal como informó el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos), sino que además ahora las prorroga. No hace falta reiterar que esta abierta y deliberada desobediencia al mandato judicial supone un enorme desafío a la justicia constitucional y a los derechos de los salvadoreños. La justicia constitucional, el Fiscal General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos deben responder de forma contundente ante este nuevo desafío -de la fuerza frente al derecho- o el rompimiento del orden constitucional no hará sino acentuarse.

A los ciudadanos nos queda el deber -mediante la activación de todos los mecanismos constitucionales y legales posibles- de reclamar el respeto a las reglas elementales que sostienen nuestra aún frágil democracia.

Los tribunales deben darse a respetar

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

En un Estado democrático, la persona humana es, como dice el art. 1 de la Constitución, “el origen y el fin de la actividad del Estado”, lo que significa que el centro de la actividad estatal, incluyendo a los tribunales, es la persona, el ser humano…sí, esa conjunción de moléculas que forma un homo sapiens concreto, de carne y hueso.

En el régimen judicial salvadoreño, esa tarea de atención a las personas humanas y, de modo específico, la protección de sus derechos, recae de modo relevante en la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), en tanto es el tribunal que tiene la última palabra en materia constitucional en el país.

Cuando nos referimos a protección de derechos, no se trata de la garantía de nociones abstractas e impersonales, sino a la última salvaguarda –entre otros aspectos- de la vida, la libertad, la salud, la seguridad, o el domicilio de las personas: los tribunales, pues, no existen para proteger conceptos abstractos, teóricos o filosóficos, sino para procurar que en la realidad cotidiana, en el día a día, las personas sean efectivamente protegidas.

Ese tema es sumamente relevante en el contexto de la actuación estatal en el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19 ya que, en razón de orden del Presidente de la República, emitida sin soporte legal alguno, la Policía Nacional Civil (PNC) y la Fuerza Armada (FF.AA.) han detenido ilegalmente a más de dos mil salvadoreños, sometiéndolos a internamiento o confinamiento forzoso en albergues como sanción por incumplir la cuarenta domiciliar obligatoria, sin que exista base legal para tal acción.

Ya en múltiples ocasiones la SCn/CSJ ha declarado que tales privaciones de libertad son ilegales; así, por ejemplo, en una de las últimas decisiones sobre tal situación, emitida el 17/abril/2020, en el proceso de exhibición personal o hábeas corpus, dicho tribunal expone:

“Este Tribunal debe reiterar lo que se expresó en su momento en el hábeas corpus referencia 148-2020 Ac., que ni la policía ni la Fuerza Armada pueden privar de su libertad, retener o detener a una persona por el mero incumplimiento a la cuarentena domiciliar, y debe hacerse énfasis en que el traslado a una persona a un centro de contención no puede ser utilizado materialmente –con fraude a la Constitución y a la Ley – como un castigo o sanción independientemente de quien expida las órdenes para privar de libertad a una persona. Toda privación de libertad que sea ilegal o arbitraria “y que así se declare en su oportunidad” generará responsabilidades personales para las autoridades que las emitieron, las ejecutaron y las toleraron y en igual sentido para los que incumplan los mandatos obligatorios que expide este Tribunal”.

Ahora bien, a pesar de las reiteradas resoluciones de la SCn/CSJ, la administración presidencial declaró –a través de Twitter- que no acatará las resoluciones del tribunal y, además, no obstante la vergonzosa retórica del asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), que afirma falsamente que el Órgano Ejecutivo está cumpliendo con las resoluciones judiciales, la realidad nos evidencia que LAS DECISIONES DE LA SCn/CSJ NO SE ESTÁN MATERIALIZANDO.

Bien es cierto que, si admitimos como veraces los datos oficiales, entre el 20 y el 24, ambos de abril/2020, no aumentó el número de detenciones ilegales, pues el número se mantuvo en 2,220 personas “restringidas por violar la cuarentena” (vulgar e infructuosa forma de llamar a las detenciones ilegales), pero al 26/abril/2020 ya se registran 2,323 personas ilegalmente privadas de libertad.

Entonces, amén que desde un inicio la privación de libertad fue inconstitucional e ilegal, los datos oficiales demuestran, en adición a la vulneración primigenia, 2 graves aspectos:

  1. Primero, las personas detenidas por incumplir la cuarentena domiciliaria no están siendo liberadas a pesar que han transcurrido más de 30 días de su captura: en efecto, hay personas detenidas ilegalmente desde la noche del 21/marzo/2020, hace ¡37 días!, lo que profundiza el carácter sancionatorio y arbitrario de tales detenciones automáticas por incumplir la cuarentena.
  2. Segundo, el Órgano Ejecutivo ha retomado su política de detenciones ilegales, al extremo que, a la fecha, casi el 60% de las personas retenidas en albergues son ciudadanos ilegalmente privado de libertad.

A tales infracciones jurídicas deben añadirse que algunos albergues–según se denuncia constantemente en redes sociales, en medios de comunicación e, incluso, se deduce de resoluciones de la misma SCn/CSJ- presentan condiciones de hacinamiento e insalubridad que potencian el riesgo de contagio: todavía más, tanto el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) como el Ministro de Salud (MINSAL) han admitido, expresamente, tal riesgo.

Es evidente, entonces, que en el país se ha sumado a la crisis por COVID-19, con sus graves efectos e impactos en los campos de salud y economía, una CRISIS DEMOCRÁTICA, pues no puede calificarse que otra forma que en El Salvador existan, a la fecha (27/abril/2020), más de 2,300 personas ilegalmente detenidas: semejante situación ha involucionado al país hacia el siglo XX, al ámbito de las dictaduras militares, con su triste legado –entre muchas aberraciones- de detenciones ilegales y exilios obligados.

Frente a tan grave situación, es esencial que la SCn/CSJ actúe con urgencia, vigor y contundencia, que abandone –así sea temporalmente- las oficinas y, utilizando su auto-atribuida potestad de autonomía procesal, adecuen el trámite y decisión de los procesos de hábeas corpus a la situación actual, entre ellas:

  1. Dejar atrás esa práctica de conceder largos plazos para requerir informes escritos a las autoridades que ordenan, ejecutan y avalan las detenciones ilegales, ya que ello solo sirve para que aquellas ganen tiempo, al extremo que el tribunal  concede plazos en días hábiles, para que las autoridades pidan prórrogas;
  2. Abandonar la práctica de delegar en jueces esa innecesaria función de juez ejecutor, ya que, incluso, algunas autoridades administrativas se niegan a entregarles información a aquellos, por lo que, dependiendo de las circunstancias del caso (por ejemplo, albergues que concentran cientos de personas), es necesaria la presencia de los propios magistrados de la SCn/CSJ o un magistrado delegado de la misma, a fin de garantizar que se obtenga la información de modo directo.
  3. Renunciar a los excesivos formalismos y la clásica parsimonia judicial (¿para qué necesita hacer una resolución de 7 o hasta 12 páginas para conceder una medida cautelar en un hábeas corpus?),  a efecto que las resoluciones se emitan con la debida urgencia, ya que la situación de riesgo por la política de capturas ilegales afecta la vida, la salud, la libertad y la dignidad de las personas afectadas: es indispensable que el “derecho a entender” se materialice, y ello puede hacerse si la justicia constitucional utiliza un lenguaje sencillo y brevedad en sus decisiones.

Con todo respeto, es inadmisible que en el siglo XXI, en un país de dimensiones tan pequeñas como El Salvador y con la tecnología comunicacional disponible hoy día, un tribunal como la SCn/CSJ, con 5 magistrados y más de 60 personas de apoyo jurídico, integrado en la Corte Suprema de Justicia y en el Órgano Judicial (esto es, forma parte de uno de los órganos fundamentales del Estado, con un presupuesto millonario), no logre abordar con la debida urgencia la problemática de detenciones ilegales, ya que, por más resoluciones que se emitan, la realidad es que las personas continúan privadas de libertad y se siguen capturando a otras.

Y es que la relativa parsimonia de la SCn/CSJ  es caldo para que autoridades del Órgano Ejecutivo simplemente incumplan sus resoluciones, como el Presidente de la República, que directamente dice que no las acatará; o como el asesor del asesor de CAPRES, que ya cumple casi un mes de estar burlándose de la SCn/CSJ, tergiversando y distorsionado de modo grosero –al grado de menosprecio- las resoluciones de dicho tribunal.

Ya es tiempo, pues, que la justicia constitucional, en esta emergencia, supere el discurso y se haga realidad, que efectivamente proteja a las personas: la justicia no debe disociarse de la realidad, no debe limitarse a las resoluciones, sino que ha de transformar la vida de las personas cuando estas son injustamente tratadas por el poder (así sea durante una emergencia sanitaria).

En una frase, los tribunales DEBEN DARSE A RESPETAR, tanto frente a los otros poderes públicos, como frente a la ciudadanía.

El potencial (sin aprovechar) de la jurisdicción contencioso administrativa durante la crisis del Covid-19

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El Órgano Judicial debería reactivar la jurisdicción contencioso administrativa (JCA) lo antes posible, al menos de forma parcial. El ámbito material de conocimiento de la JCA en El Salvador y sus ventajas procesales la podrían convertir en un efectivo instrumento de control de las decisiones y actuaciones administrativas adoptadas en el contexto de la crisis por el Covid-19 y, de esa forma, complementar el trabajo que realiza la Sala de lo Constitucional. Este enorme potencial de justicia está por hoy desaprovechado a falta de una decisión de política pública por parte de la Corte Suprema de Justicia y de lo que podría ser una rápida puesta en operación con recursos tecnológicos adecuados. La inminente prórroga del Decreto Legislativo No. 593 (del Estado de Emergencia) es una oportunidad para aprovechar ese potencial.

1. La administración de justicia está casi totalmente detenida

Como se ha explicado en otra columna, la administración de justicia en El Salvador ha sufrido retrasos hasta llegar prácticamente a detenerse en el contexto de la crisis por el Covid-19. La notable excepción ha sido la justicia constitucional, la cual continúa conociendo de los procesos de habeas corpus, amparos e inconstitucionalidades planteados.

El parón casi total de la justicia salvadoreña obedece a un mandato legislativo. El Decreto Legislativo No. 593, de Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 14 de marzo) suspendió inicialmente por 30 días (es decir, hasta el pasado 12 de abril) todos “los términos y plazos legales concedidos a los particulares y a los entes de la Administración Pública en los procedimientos administrativos y judiciales en que participa, cualquiera que sea su materia y la instancia en la que se encuentren”. Dicha suspensión aplicaba únicamente a “las personas naturales y jurídicas que sean afectadas” por el resto de las medidas contenidas en dicho decreto[1].

Sin embargo, la Asamblea Legislativa reformó el referido art. 9 apenas 6 días después (mediante el Decreto Legislativo No. 599, publicado en el Diario Oficial del 20 de marzo) y con ello quedaron suspendidos todos “los términos y plazos procesales en los procedimientos administrativos y procesos judiciales, cualquiera que sea la materia y la instancia en la que se encuentren”[2].

La reforma del DL 593 hizo pocas excepciones en materia procesal[3], aunque notablemente excluyó los plazos de los procesos constitucionales “promovidos en el marco de esta emergencia”. Sin embargo, todos los plazos procesales de la JCA quedaron suspendidos a partir de esa fecha.

El DL 593 ha sido prorrogado dos veces, la última por 15 días mediante el Decreto Legislativo 631 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 16 de abril), por lo que la suspensión de plazos procesales y procedimentales se extenderá hasta el 1 de mayo. La Asamblea discute actualmente la eventual prórroga del DL 593 por 15 días más hasta el 16 de mayo, sin que exista certeza de que la evolución de la pandemia amerite prórrogas adicionales después de ese término.

Además de la suspensión legislativa de los plazos procesales, la Corte Suprema de Justicia también emitió directrices que determinaron el alcance de la suspensión parcial de la administración de justicia. Dichas directrices incluyen la reducción del personal en cada tribunal a discreción de los respectivos jueces o magistrados titulares y la “suspensión de sus actividades jurisdiccionales” a discreción de todos los tribunales no excluidos expresamente por el DL 593.

En definitiva, con los plazos legalmente suspendidos y la aplicación de las directrices de la CSJ, cada tribunal ha seguido trabajando de forma remota en la revisión y preparación de borradores de los casos que estaban abiertos, pero no abriendo nuevos ni impulsando los primeros. Y con mucha razón, pues esas decisiones no dependes de los titulares de cada tribunal,

2. El potencial desaprovechado de la JCA

La naturaleza y regulación procesal actual de la jurisdicción contencioso administrativa la convierte en un instrumento idóneo para la protección de derechos y la resolución controversias administrativas en el marco de la crisis sanitaria.

Como se sabe, el contencioso conoce de las pretensiones que se deriven de las actuaciones y omisiones de toda la Administración pública sujetas al derecho administrativo (art. 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Así, por ejemplo, las decisiones de Órgano Ejecutivo en el ramo de salud, (tales como las que ordenan o prorrogan la cuarentena para una persona determinada, son materia del contencioso). También lo son las “resoluciones ministeriales”, tales como la que autorizó el eufemístico cerco sanitario al Puerto de La Libertad, un acto administrativo suscrito por el Ministro de Salud por indicaciones del presidente de la República. En ese mismo sentido, también son actos administrativos (casi siempre desprovistos de procedimiento y muchas veces sin competencia para ello) las decisiones emitidas por Twitter y Facebook por el presidente de la República u otros funcionarios del Ejecutivo o de los municipios. Dada la proliferación de “medidas sanitarias” adicionales ordenadas por los gobiernos municipales, su aplicación podría ser una fuente importante de controversias de naturaleza administrativa.

También son objeto del contencioso las pretensiones que deriven de la llamada vía de hecho, es decir, de las actuaciones materiales de la Administración realizadas sin respaldo en un acto administrativo, o en exceso del contenido de este (art. 7 de la LJCA). Así, por ejemplo, las acciones materiales de autoridades policiales, militares o salud para detener a una persona por el supuesto incumplimiento del confinamiento domiciliario general (la llamada “cuarentena” nacional). También son vía de hecho las infundadas extensiones de las cuarentenas individuales más allá de los 30 días iniciales o las actuaciones de los gobiernos municipales que restringen derechos ciudadanos sin normas o actos que las precedan.

Este rápido recuento de las actuaciones y omisiones que la JCA podría estar conociendo “en el marco de esta emergencia” justifican por sí mismas la reapertura de esta importante jurisdicción. El contencioso también podría conocer -siempre en el marco de la emergencia- controversias suscitas por la inactividad de la Administración, como cuando hay una orden dictada por la propia administración que no se ha ejecutado (por ejemplo, la de dar el alta de una cuarentena a una persona determinada) o, incluso por contratos administrativos concursados o adjudicados en este mismo contexto.

Además, el contencioso podría ya conocer de las pretensiones por responsabilidad patrimonial planteadas por aquellas personas a quienes las actuaciones o decisiones de la administración pública o sus servidores han vulnerado derechos constitucionales o generado una lesión.

Adicionalmente, sus 6 tribunales (encabezados por la Sala de lo Contencioso Administrativo y que incluyen una cámara de segunda instancia y 4 tribunales de primera instancia, dos en Santa Tecla, uno en San Miguel y uno en Santa Ana) se conducen bajo reglas procesales ágiles (de oralidad y plazos razonablemente breves) que les permitirían responder oportunamente a las demandas ciudadanas planteadas en este contexto. Para que ello pueda ser efectivo, la reapertura debería ser gradual e incluir por hoy solo procesos iniciados en relación con decisiones adoptadas en el marco de la crisis por el Covid-19.

Así, por ejemplo, la JCA tiene plazos relativamente cortos para la admisión de las demandas (5 días después de presentadas); amplias facultades de tutela cautelar (entre otros, puede dictar medidas cautelares antes de admitirse la demanda o incluso sin oír a la parte contraria); un rico instrumental de ejecución de las sentencias; e, incluso, la posibilidad de provocar la conciliación de las partes antes de embarcarse en un proceso judicial costoso.

Todas estas ventajas relativas de la jurisdicción contencioso administrativa la podrían convertir en un idóneo complemento de la jurisdicción constitucional en el marco de la emergencia por el Covid-19. Aunque evidentemente sus ámbitos materiales de conocimiento son distintos, lo cierto es que muchas controversias en conocimiento de la Sala de lo Constitucional se originan en verdaderas actuaciones y omisiones sujetas al derecho administrativo y, por tanto, objeto también de esa jurisdicción. Es decir, la JCA podría estar también estar conociendo de estas controversias, sujeta por supuesto a sus propias reglas procesales.

Por información revelada por la propia Sala de lo Constitucional sabemos que ese tribunal conoce actualmente docenas procesos, entre habeas corpus, amparos e inconstitucionales que seguramente están exigiendo el máximo de sus recursos disponibles (250 entre el 13 de marzo y el 20 de abril). La información divulgada por el propio tribunal revela que la Sala de lo Constitucional solo ha podido pronunciarse en una fracción (22%) de esos procesos, un indicador adicional que revela la necesidad de complementar la justicia constitucional con otros mecanismos de defensa de los derechos de las personas.

3. Propuesta para una pronta reactivación

Nadie puede saber con certeza cuándo acabará la crisis del Covid-19 ni cómo será la “nueva normalidad” a la que saldremos eventualmente. Lo que sí es cierto es que la justicia es un servicio estatal esencial que debería estar activado en la medida de lo posible. Y esto es cierto sobre todo en aquellas áreas que son herramientas para la defensa de los derechos vulnerados en el marco de la misma crisis.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia debería hacer uso de su iniciativa de ley y proponer a la Asamblea Legislativa una ley que supere el parón parcial de la justicia. En lo que concierne a la JCA, dicha ley (que podría incorporarse al DL 593 o complementarla) debería:

  1. Reactivar los plazos procesales de la jurisdicción contencioso administrativo para los procesos “promovidos en el marco de esta emergencia”, tal como ya lo establece el DL 593 para los procesos constitucionales.
  2. Autorizar las audiencias virtuales en los procesos contencioso administrativos, con la obligación de los tribunales de la materia de grabar, agregar al expediente las grabaciones.
  3. Dotar de validez y eficacia a los actos procesales comunicados de forma digital, ya sea ampliando la capacidad del Sistema de Notificación Electrónica o complementándolo. Particularmente importante es la posibilidad de presentar demandas por vía electrónica como ya lo autorizó la Sala de lo Constitucional por vía jurisprudencial.
  4. Autorizar el uso y resguardo de expedientes judiciales virtuales.
  5. Autorizar a la Corte Suprema de Justicia el uso de recursos financieros para poner a disposición de los operadores de justicia, así como a las partes y sus procuradores, los medios tecnológicos adecuados (ágiles y seguros) que permitan realizar audiencias virtuales, comunicar actos procesales de forma digital y utilizar el expediente digital.
  6. Poner a disposición (en las instalaciones de los centros judiciales) de los titulares de derechos y sus procuradores que no cuenten con ellos, los medios tecnológicos y el apoyo técnico necesario para que puedan también acceder a los expedientes y participar de las audiencias de forma remota.
  7. Establecer medidas para proteger la salud y vida de los operadores y de los titulares de derechos y sus procuradores durante la prestación de servicios de justicia.

Aunque una la ley de reactivación parcial del contencioso administrativo quizá deba complementarse con las respectivas normas administrativas que hagan posible la implementación de las medidas, se trata de un paso adicional que no debería suponer grandes dificultades operativas para la Corte Suprema de Justicia una vez la decisión de reactivar la JCA sea adoptada.

[1] Excluía, además, las materias penal, procesal penal y electoral.

[2] Además, de forma explícita, la reforma suspendió todos los plazos y audiencias de las jurisdicciones penales común y especiales.

[3] Están excluidos de la suspensión, los plazos “para la detención administrativa, el término de inquirir y consecuentemente, las audiencias derivadas de este último; así como lo relativo a las medidas de protección en materia de Violencia Intrafamiliar y las facultades previstas en los artículos 35 y 45 de la Ley Penitenciaria”.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LAS PERSONAS RECLUIDAS EN CENTROS DE CONTENCIÓN

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

En el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19, el Estado salvadoreño optó por recluir a miles de personas en instalaciones a las que denominó, de modo desordenado, albergues, centros de contención, centros de cuarentena; lugares en los que, lamentablemente, 2 ministros admitieron, de modo expreso, el Estado ha colocado a las personas en riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19.

En efecto, primero fue el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) quien señaló que las personas detenidas por incumplir domiciliaria obligatoria serían llevadas a centros de cuarentena, “corriendo el riesgo de que, en estos centros de contención, puedan incluso contraer el virus” (LPG, del 2/abril/2020); y luego fue el Ministro de Salud (MINSAL) quien justificó la prolongación de la reclusión de algunas personas en los albergues por más tiempo del plazo original de 30 días (incluso, más de 40 días), porque reconoció que han estado expuestas al virus en los llamados centros de contención (LPG, del 23/abril/2020).

Siendo así, 2 altos funcionarios estatales –MJSP y MINSAL- han reconocido, de modo expreso, que ha sido el propio Estado quien provocó la situación de riesgo de contagio para las personas sometidas a encierro en centros de contención; situación que es motivo de responsabilidad patrimonial para la administración pública  (que es de carácter institucional y objetiva) y de los servidores públicos que ordenaron y produjeron –por acción o por omisión- los actos dañosos (que es responsabilidad de carácter subjetivo).

Cabe acotar, con carácter previo, que las privaciones de libertad por imputar incumplimiento de la cuarentena domiciliar son –como ya lo declaró en varias ocasiones la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ)- inconstitucionales e ilegales y que, por lo tanto, motivan responsabilidad en diversos ámbitos  jurídicos:

  1. desde la óptica del derecho constitucional, constituyen una restricción del derecho a la libertad física y, por lo tanto, es procedente la protección a través del proceso de hábeas corpus o exhibición de la persona;
  2. desde la perspectiva del derecho penal, son constitutivas del delito de privación de libertad, previsto en el art. 148 del Código Penal; y,
  3. desde la óptica del derecho administrativo, son actos nulos de pleno derecho, de acuerdo al art. 36, letra e), de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, amén de la ilegalidad de las detenciones por incumplir la cuarentena domiciliara y sus respectivas responsabilidades, cabe señalar que, con independencia del motivo de la reclusión en un centro de contención, en tanto que la persona ha sido sometida a reclusión, internamiento o confinamiento forzoso por decisión del Estado, ello supone una mayor intensidad de la intervención estatal, surgiendo así una relación especial de poder, de supremacía especial o, utilizando la expresión de origen alemán, una relación de sujeción especial.

En efecto, las personas recluidas en un centro de contención, la relación de sujeción especial deriva de la circunstancia que la persona es ingresada por ejecución de una orden estatal, en un establecimiento bajo la dirección de entidades estatales, por lo aquella que se ve obligada a seguir la reglas fijadas para la conducción del establecimiento.

Siendo así, si una persona ha sido confinada en un centro de contención y resulta contagiada del virus en razón de las deficiencias ya reconocidas por los ministros en el manejo de los albergues, tanto la administración pública como los servidores públicos son patrimonialmente responsables: y es que, en tales supuestos, el Estado habrá fallado en el deber de velar por la vida, la salud y la integridad física, psíquica, psicológica y moral de las personas recluidas (todos derechos constitucionalmente consagrados); y, por lo tanto, la administración pública y los servidores públicos que participaron deben asumir las consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento de sus obligaciones.

Me explico: si estando ingresada en un albergue una persona padece el contagio del virus, con independencia del nivel de gravedad que presente la enfermedad, la administración pública y los servidores públicos involucrados –desde el Presidente de la República hasta el médico y el oficial militar encargado del albergue- son patrimonialmente responsables por los daños causados, tanto materiales como morales: ya la SCn/CSJ ha indicado que ante la vulneración de los derechos constitucionales, “(…) no opera la obediencia debida, y que ante la vulneración de aquellos, responden tanto los que ordenan dichas violaciones, como los que las ejecutan y las que los consienten”.

La Ley de Procedimientos Administrativos ya consagra el procedimiento a seguir ante la misma administración pública (art. 55 y siguientes de dicha ley y, de modo específico, respecto del procedimiento, el art. 62), debiendo solicitarse por cada afectado la respectiva indemnización y, en la eventualidad que la administración pública no reconozca la responsabilidad o transcurran 60 días sin emitir resolución, las personas afectadas podrán acudir a los tribunales contencioso administrativos, reclamando que tanto el Estado como los funcionarios responsables –desde el Presidente, Ministros, encargados de los albergues- paguen indemnización por los daños sufridos.

Doblemente varados: el abandono como política oficial de la administración Bukele.

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El gobierno del presidente Bukele ha decidido abandonar a los salvadoreños que permanecen en el extranjero después del cierre de las fronteras y, particularmente, del cierre a vuelos comerciales del Aeropuerto Internacional San Óscar Arnulfo Romero y Galdámez, ambos ordenados como medidas de prevención ante la pandemia del Covid-19. La misma suerte sufren los extranjeros residentes en el país, personas que también tienen vínculos familiares y otras formas de arraigo en El Salvador.

El abandono del presidente no es una figura retórica, sino una decisión de política pública inicialmente materializada en las acciones y omisiones del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA) y la Dirección General de Extranjería y Migración y luego, como se explica en estas líneas, en su abierto rechazo a una solución para la repatriación de estas personas.

La política de la administración Bukele ha dejado doblemente varados a nuestros compatriotas y a los extranjeros que tienen su vida acá: primero, como consecuencias del cierre de las fronteras y el aeropuerto y, segundo, como consecuencia de su negativa a encontrar una solución viable al retorno de estas más de 4000 personas.

1. El primer abandono

Como se sabe, el cierre de las fronteras y del aeropuerto fueron medidas adoptadas como prevención frente a la inminente llegada de la pandemia del Covid-19. Las decisiones fueron ordenadas (no sorprendentemente) vía Twitter el 17 de marzo de este año. Aunque la medida los excluía expresamente, a partir de ese día los salvadoreños y extranjeros residentes que se encontraban fuera del país se vieron impedidos materialmente de retornar por cualquier vía al territorio nacional.

El cierre de fronteras podría defenderse como medida sanitaria (muchos países han hecho algo similar y esta medida pudo haber prevenido una propagación más rápida del Covid-19), pero de ninguna manera debió afectar a los salvadoreños y residentes que se encontraban fuera. Los múltiples países que han implementado la misma medida (entre otros, toda la Unión Europea y toda Centroamérica) se han asegurado de que sus ciudadanos retornen a sus respectivos territorios.

En nuestra vecindad, Guatemala y Honduras pusieron en marcha planes de emergencia que permitieron la repatriación de miles de sus ciudadanos. Más allá, países como Costa Rica y México incluso colaboraron para la repatriación mutua de sus nacionales. También fuimos testigos de como Alemania, Canadá y la Unión Europea organizaron vuelos para repatriar a sus nacionales desde El Salvador. Estados Unidos continúa realizando estos vuelos – lógicamente utilizando el AIES-, por un lado, para repatriar a sus nacionales y, por el otro, para deportar compatriotas. Es decir, repatriar a los varados no solo debió ser una prioridad tras el cierre de las fronteras y el aeropuerto, sino que además se comprueba que no había ningún impedimento material para ello, como se demuestra en los múltiples vuelos con pasajeros que han salido y aterrizado en el país desde la orden presidencial.

El problema de impedir el retorno de salvadoreños y residentes en el país no es solo que la decisión se haya adoptado por Twitter. Es que incluso las normas vigentes aprobadas por el propio Ejecutivo la prohíben. El ya conocido Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud dice expresamente en su art. 1 letra f) que la Dirección General de Migración y Extranjería deberá negar el ingreso al territorio nacional de toda persona que haya estado presente o prevenga de un país extranjero, “salvo que se trate de salvadoreños por nacimiento o naturalización, residentes, miembros de misión diplomática y de oficina consular acreditados en el país, así como miembros de sus familias”, quienes lógicamente serán sometidos a evaluación y las medidas sanitarias que correspondan.

Si ir contra su propia norma no fuera suficiente, la decisión y todas las acciones para materializarla también vulneran derechos fundamentales, entre los que resaltan: la libertad de entrar y permanecer en el territorio de la república previsto (art. 5 de la Constitución), el derecho a la protección familiar (art. 32) y de menores de edad en particular (art. 34), el derecho a la protección no jurisdiccional (art. 2 inc. 1º), el derecho a la seguridad jurídica (art. 2 inc. 1º) y también contravienen el principio de proporcionalidad (art. 246). El derecho de retornar al país también está protegido por el art. 12 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país) y el art. 22 No. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo).

En definitiva, ¿qué país puede legítimamente negar a sus nacionales el retorno al territorio en el que desarrollan sus vidas? A pesar de lo que pueda decir la narrativa oficial, los salvadoreños y los extranjeros residentes solo están reclamando sus derechos y de ninguna manera privilegios o tratos diferenciados. Estas personas quieren volver al país y, después de someterse a las medidas sanitarias que correspondan (cuarentena en la mayoría de los casos), quieren volver a sus familias y al resto de sus vidas.

2. El segundo abandono

Frente a las decisiones presidenciales que los dejó varados injustamente, personas afectadas interpusieron demandas de amparo y de habeas corpus en defensa de sus derechos. El pasado 8 de abril, la Sala de lo Constitucional admitió a trámite el primero de ellos: el amparo 167-2020. En su admisión, la Sala emitió una medida cautelar consistente en la orden para que el presidente de la República elabore “con la debida urgencia” un plan de acción para la repatriación gradual de los salvadoreños que se encuentran en las circunstancias ya descritas. La Sala también ordenó al presidente que informara sobre el cumplimiento de la medida cautelar 6 días después, es decir, el 14 de abril. A la fecha, los varados siguen sin saber si el presidente ha cumplido la orden judicial y tampoco conocen de plan alguno elaborado por la administración, lo que naturalmente hace suponer que la decisión sigue dilatándose en detrimento de los derechos de los varados.

Los varados salieron del país por distintos motivos, pero solo temporalmente. Su intención no era permanecer de forma indefinida en el extranjero. De ahí que no cueste entender que la prolongación de la estadía ha supuesto para todos ellos graves perjuicios de toda índole, incluyendo el familiar, de salud y, por supuesto, financieros. Así, por ejemplo, hay madres y padres separados de sus hijos, personas sin acceso regular a sus medicamentos permanentes y muchos han reportado que han agotado o están por agotar el dinero que tenían disponible para mantenerse fuera en esas condiciones y están sobreviviendo de la solidaridad de familiares o amigos.

Ante la pasividad del Ejecutivo, la Asamblea Legislativa también aprobó el 1 de abril de este mismo año las “Disposiciones transitorias para regular el retorno de los salvadoreños que al momento de la declaración de emergencia por la pandemia del Covid-19, se encontraban fuera del país” (Decreto Legislativo 621). En una decisión nada sorprendente, el presidente vetó el pasado 20 de abril las disposiciones que habrían facilitado el regreso de estas personas. El veto expresa con claridad que el gobierno ha decidido “diferir temporalmente el regreso” de los salvadoreños varados en el exterior. En breve, el presidente vetó el decreto debido a que -a su criterio- éste adolecía de una “seria inconstitucionalidad estructural” por tratarse de una “inconsulta intromisión” del Órgano Legislativo en las funciones en materia de salud del Órgano Ejecutivo y por haberse vulnerado la seguridad jurídica de los varados en razón de la generalidad de la norma aprobada. Ambas causales de inconstitucionalidad de la norma son cuando menos difíciles de sostener.

Esta decisión complementa la que se espera será una respuesta dilatoria del Órgano Ejecutivo a la Sala de lo Constitucional ante la medida cautelar ordenada por ésta en la admisión del amparo 167-2020. Se consolida y oficializa así la política de abandono de estas personas de forma indefinida o, aparentemente, hasta que el presidente decida lo contrario.

3. El retorno inmediato como única solución

La única solución a esta crisis de dimensiones humanitarias es la implementación inmediata de un plan de repatriación por parte del Ejecutivo. En esto no valen declaraciones retóricas de interés por solucionar la crisis ni promesas vacías. Dado que estas acciones son evidentemente por hoy contrarias a la política de la administración Bukele, hay dos salidas posibles que no son necesariamente excluyentes:

  1. La Asamblea debe superar el veto presidencial y ratificar el Decreto 621. Dado que el presidente aduce que el decreto adolece de inconstitucionalidad, deberá enviarlo a la Sala de lo Constitucional e iniciar el proceso de controversia (arts. 137 y 138 Cn.).
  2. La Sala de lo Constitucional debe hacer cumplir los términos de su medida cautelar en el amparo 167-2020 y exigir al presidente y demás funcionarios demandados que completen y, sobre todo, ejecuten el plan gradual de repatriación de los varados.

En definitiva, será la justicia constitucional la que deberá decidir cómo proteger a las más de 4000 familias salvadoreñas hoy separadas por la inconstitucional política de la administración Bukele. Mientras tanto, los varados no merecen menos que nuestra solidaridad y empatía por lo que a todas luces es una injusticia que debe ser detenida y eventualmente reparada.

4. La responsabilidad de los funcionarios públicos

Y es que una consecuencia fundamental del Estado de derecho es que nadie está obligado a soportar un daño antijurídico infligido por el Estado. En otros términos, el Estado no puede causar un daño sin que exista una consecuencia. Pero, además, para quien sufre ese daño nace el derecho a exigir una reparación de quien lo causa. Dado que muchas veces será imposible reestablecer la condición que existía antes de las decisiones, acciones u omisiones que causaron el daño, la responsabilidad se torna patrimonial. A esto se le llama responsabilidad patrimonial y es un derecho de todo ciudadano exigirlo del Estado cuando este le causa un daño que no estaba obligado a soportar.

Tanto la Constitución (art. 245), la jurisprudencia constitucional (sobresalen, las sentencias de los procesos de amparo 65-2007, 228-2007 y 51-2011) y, más recientemente, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley de Procedimientos Administrativos reconocen esta consecuencia.

Vale la pena citar el texto constitucional del que deriva todo el sistema de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos que, por sus decisiones, acciones u omisiones, vulneren derechos constitucionales:

Art. 245.- Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución.

La responsabilidad será personal, es decir, deberá salir del patrimonio personal de quien haya vulnerado estos derechos, sin importar que hayan cesado en su cargo y ni siquiera depende de que haya una sentencia estimatoria de amparo que determine el daño (art. 61, LPA). El Estado responderá subsidiariamente, es decir, solo en caso en que durante los procesos judiciales respectivos se compruebe que definitivamente estos servidores públicos no tienen recursos para indemnizar el daño. Y aún en esos casos, el Estado podrá luego demandar a su vez a la persona responsable para recuperar lo pagado en su nombre.

Aunque naturalmente estos reclamos requieren plantearse y probarse en juicio, sin duda vale la pena recordar que este es un derecho que asiste a las personas que sufren daños físicos, morales y patrimoniales como consecuencia de decisiones, acciones u omisiones de servidores públicos que actúan manifiestamente en contra de la Constitución y la ley. Los varados tienen este mecanismo constitucional y legal a su favor.