José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.
La Asamblea Legislativa aprobó ayer por la madrugada (5 de mayo de 2020) la denominada Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por Covid-19 (DL 639). La nueva ley (que aún no se publica en el Diario Oficial) es una pantomima que solo pretende -finge- corregir los desaciertos catastróficos del marco legal que ampara buena parte de la estrategia gubernamental frente a la crisis sanitaria.
La nueva ley tiene como objeto regular, principalmente, las dos medidas sanitarias que más abusos y arbitrariedades han generado desde su aprobación: la cuarentena domiciliaria general (o simplemente cuarentena domiciliar o resguardo domiciliar como le llama la ley) y el confinamiento individualizado (también llamado cuarentena controlada en el DL 639).
Su aprobación legislativa y el hecho de que su iniciativa haya surgido del propio presidente, validan el reclamo generalizado de que estas materias solo pueden ser reguladas en una ley en sentido formal y no en decretos aprobados por el presidente o su ministro de salud. Pero simplemente corregir este defecto formal (de reserva de ley) y trasladar el contenido fundamental de los decretos ejecutivos a una ley no resuelve el resto de los demás defectos de trascendencia constitucional. Los principales defectos que el Ejecutivo ha insistido en aplicar y prorrogar desde el Decreto Ejecutivo No. 12 en el ramo de salud (DL 12) hasta el más reciente Decreto Ejecutivo No. 21 en el ramo de salud (DL 21) se trasladan al DL 639. Los últimos, los DE 20 y 21, por cierto, siguen vigentes y en aplicación por el Ejecutivo a pesar de sus múltiples deficiencias y son la base casi textual de la nueva ley de cuarentena que sufrió pocas modificaciones durante la escueta discusión legislativa que precedió a su aprobación.
¿Por qué la nueva ley es una pantomima? En suma, porque reproduce y pretende con ello validar, sin corregir sus vicios, el marco legal de una parte importante de la estrategia frente a la crisis del Covid-19, regulada hasta este momento mediante decretos ejecutivos. A continuación, un recuento de las cinco principales deficiencias de la nueva ley.
1. El espurio régimen de excepción.
Tanto los decretos ejecutivos (DE 12, 14, 19, 20 y 21) como el DL 639 adolecen de un vicio común: suspenden ilegítimamente el ejercicio del derecho de libertad de circulación (art. 5, Cn.). No se trata de una mera restricción (asunto que bien podría haber sido regulado por el DL 639), sino de la negación temporal, aunque absoluta del derecho. ¿De qué otra manera podría entenderse que “toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto” (art. 1 inc. 2º)? O, también, ¿cómo podría entenderse que “se declara cuarentena domiciliar en toco el territorio de la República” (art. 8, inc. 1º)?
Es decir, la nueva ley -como lo hacían los decretos ejecutivos que le anteceden- crea un régimen temporal y extraordinario del ejercicio del derecho de circulación que equivale virtualmente a dejarlo sin efecto. La limitación al derecho tiene tal intensidad que es como si los salvadoreños han dejado de tenerlo. El derecho queda suspendido, salvo en los casos autorizados por el mismo decreto y, como se verá más adelante, su ejercicio fuera de estos supuestos puede acarrear la pena de reclusión en un centro de contención. Así, aunque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe (art. 8, Cn.), en este caso los salvadoreños solo podrán ejercer este derecho en la medida en que este decreto lo permita.
Una prohibición de esa naturaleza solo podría comprenderse en un régimen de excepción constitucional aplicable a todo el territorio nacional (art. 29, Cn.), decisión que exige una mayoría legislativa calificada, es decir, de dos tercios de los votos de los diputados electos (art. 131 No. 27). Lo contrario sería desconocer la naturaleza excepcional del régimen de excepción, es decir, admitir que cualquier ley -aprobada con mayoría simple- puede suspender cualquier otro derecho. Esa consecuencia es contraria al diseño constitucional de régimen de excepción. Dicho de otra manera, ¿qué tendría de excepcional un régimen de suspensión de derechos si el mismo efecto puede lograrse mediante la aprobación de una ley con mayoría simple (es decir, solo la mitad de los diputados electos)? Este es el “vicio originario” de la ley y por tanto toda la regulación complementaria del “resguardo domiciliar” es inconstitucional por extensión o al menos carecería de utilidad.
Es cierto que haber suspendido el derecho mediante decretos ejecutivos evidencia un desconocimiento mayúsculo del régimen constitucional (el que una norma administrativa no puede restringir derechos es materia de conocimiento bastante común), pero desafortunadamente el efecto de decidirlo mediante una ley como el DL 639 termina siendo el mismo. En suma, de ser necesaria, la cuarentena domiciliaria general (o resguardo domiciliar) solo podría ser autorizada mediante la aplicación del régimen de excepción constitucional. Basada en la experiencia del último mes y medio, la Asamblea Legislativa debería meditar seriamente si el Ejecutivo es capaz de ejercer esa facultad tan extraordinaria con responsabilidad y, en cualquier caso, establecer los límites temporales, territoriales y materiales de su ejercicio.
2. Justificación inconsistente.
El considerando V de la ley declara que la detección de casos en todos los departamentos del país vuelve necesario “adoptar medidas que permitan una contención más efectiva y proporcional al comportamiento de la enfermad (…)”. Esta es una inconsistencia lógica y jurídica: las medidas sanitarias de la nueva ley ya existían cuando se emitió el inconstitucional DE 12 (de 21 de marzo). El considerando quiere hacerlas pasar como nuevas medidas, cuando en realidad se trata de una continuación de las impulsadas por el Ejecutivo desde el inicio de la crisis. De tal forma, el legislador está utilizando un dato falso para sustentar una ley que restringe (suspende, incluso) derechos.
3. Simulación de cumplimiento con las decisiones de la Sala.
El considerando VI y final de la ley reconoce que la Sala de lo Constitucional “ha emitido diferentes resoluciones y medidas cautelares que deben ser incorporadas a la presente ley, con el objeto de dar cumplimiento a los derechos y garantías fundamentales de las personas en el marco de la pandemia por COVID-19”. Esa es una declaración retórica, puesto que la nueva ley no incorpora ninguno de los estándares exigidos o sugeridos por las recientes resoluciones de la Sala de lo Constitucional en protección de los derechos vulnerados durante la pandemia. Como se ha dicho antes, trasladar el contenido de los decretos ejecutivos a una ley es insuficiente.
Por ejemplo, en la medida cautelar del habeas corpus 148-2020 (resolución de las trece horas con diez minutos del 8 de abril de 2020), la Sala estipula que el confinamiento debe estar establecido en ley formal. Pero también, la Sala estipula que los supuestos de aplicación del confinamiento “deben estar suficientemente claros y precisos”. Ese no es el caso, tal como se explica en los ejemplos en los siguientes puntos sobre la vaguedad de los términos de la nueva ley y el amplio margen para la arbitrariedad que aún tiene el Ejecutivo.
4. Velado enfoque represivo y arbitrario.
Revestida de un lenguaje sanitario, la ley preserva una característica esencial de los decretos ejecutivos que la preceden: determina que la consecuencia punitiva del incumplimiento del resguardo domiciliar será casi siempre la cuarentena en un centro de contención (art. 6 No. 2) o cuarentena controlada como la llama la ley (art. 7). La ley estipula que quien incumpla el resguardo domiciliar será sujeto de cuarentena controlada luego de una evaluación médica que determine que se trata de un “caso sospechoso” o que “hayan estado expuestos a un posible contagio”. El supuesto problemático es el primero, puesto que, aunque la ley define qué es un “caso sospechoso” (art. 3, letra c), la conclusión al integrar estas normas es que simplemente incumplir el resguardo vuelve a la persona un caso sospechoso y por tanto sujeto a la cuarentena controlada. Es decir, se trata de un argumento circular para asegurar que, a discreción del agente de autoridad que así lo decida, cualquier persona que incumpla el resguardo domiciliar pueda ser enviado a cuarentena en un centro de contención.
Esta conclusión se confirma luego en el art. 9 inc. 3º, el cual estipula que si a pesar de que el personal médico del Ministerio de Salud determinase que alguien que ha detenido por incumplir el resguardo domiciliar “no presenta síntomas de ser portador del COVID-19”, en todo caso será enviado a un centro de contención o a cuarentena domiciliar. La cuarentena domiciliar es la que esta persona ya incumplió, por lo que quedará a la decisión del personal de salud enviarlo de regreso a su casa o a un centro de contención. Dado que cualquiera de las dos medidas sería igualmente válida, ésta será seguramente una fuente de arbitrariedad.
Por otra parte, la ley parece avanzar en establecer los límites de la cuarentena controlada (es decir, en un centro de contención), pero ello es solo en apariencia. La ley no establece un límite temporal a la cuarentena controlada, salvo una ambigua norma que determina que para las personas que provengan del extranjero o sean “nexos epidemiológicos” esta durará “quince días o por el tiempo que determine la autoridad de salud con posterioridad a una evaluación médica”. Es decir, la cuarentena puede ser por 15 días o indefinida si así lo determina la “evaluación médica”. Ese margen de discreción debería ser inadmisible. En el resto de los casos de cuarentena controlada la ley no establece ningún límite temporal. Ya todos hemos sido testigos de los abusos que están sucediendo mediante la prolongación indefinida de las cuarentenas en centro de contención.
5. Inexistentes controles de cumplimiento.
La ley contiene una serie de conceptos jurídicos indeterminados cuyo contenido el Ejecutivo ha sido incapaz de completar adecuadamente. Por ejemplo, la ley define que un centro de contención es una instalación designada para el cumplimiento de la cuarentena controlada y agrega que estas deberán “cumplir con las condiciones sanitarias de vigilancia médica y de seguridad, para el resguardo de las personas” (art. 3, letra d). Sin embargo, la ley no define cuáles son esas condiciones sanitarias y de seguridad y pierde la oportunidad de corregir los defectos más conocidos de esos centros. El propio ministro de seguridad los ha llamado “centros de contagio” y todo el país ha sido testigo además de cómo en algunos de ellos han ocurrido incluso golpizas y amenazas contra personas que guardan cuarentena en ellos. Sin determinar unos estándares mínimos, la Asamblea está autorizando la continuidad de los abusos que a esta fecha siguen sucediendo en esos centros.
Este rápido recuento desnuda la naturaleza de la nueva ley aprobada y cómo, por un lado, el Ejecutivo demuestra nuevamente que no tiene interés en ejercer con responsabilidad sus atribuciones excepcionales para enfrentar la crisis y, por el otro, cómo la Asamblea Legislativa dista aún de ser un control efectivo a esas atribuciones. La coherencia y regularidad del régimen legal que sustenta la estrategia nacional frente a la crisis no es una exigencia trivial: solo de esa manera pueden protegerse efectivamente los derechos ciudadanos.
Pingback: UBIS ES, SALA? - Derecho Público en El Salvador