Crónica de un olvido histórico

Mayra Brito. Estudiante de derecho. ESEN

El art. 60 inc. 2º de nuestra Constitución dice que en todos los centros docentes será obligatoria la enseñanza de la historia nacional, pero parece que es letra muerta porque últimamente pareciera que se ha puesto de moda tergiversar el tema de la reforma constitucional, el cual tiene profundas raíces en nuestra historia nacional. Es muy preocupante que muchos “profesionales”, políticos y ciudadanos estén cuestionando la validez de una norma que impide la reelección presidencial y apoyan una reforma, por mucho absurda, que permita la reelección en el poder. A mi criterio, esas intervenciones han sido irresponsables y patéticamente desinformativas; no es correcto que los “profesionales” se aprovechen de la desinformación para sembrar ideas que pueden desembocar en una ruptura del orden constitucional. 

Supongamos que es posible la reforma constitucional respecto a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia (aunque ya sabemos que NO se puede), pero ¿qué tan viable es? La respuesta es que no, no es viable por una simple razón: la historia nos ha demostrado que permitir que se perpetúe una persona o un grupo en el poder no es la decisión más inteligente. Al parecer, no nos bastó vivir dictaduras militares que desembocaron en una guerra civil que duró 12 años y de la cual nos seguimos recuperando para comprender que el sistema democrático es el mejor para administrar un Estado. Estimado lector ¿realmente vale la pena arriesgarse y entregarles las llaves a los gobernantes populistas para que se perpetúen en el poder? Creo que la respuesta es clara, los riesgos y costos de oportunidad son muchísimo más altos que los beneficios que pueda reportar, el abuso del poder cambia de forma y resulta que cada novedad es aún más lesiva que la anterior. 

Es tan evidente que en América Latina el riesgo actual a las democracias incipientes es muy alto: empieza con populistas que hablan bonito, que te hacen creer en que pueden bajar el cielo y las estrellas, después se pintan a sí mismos como el ser que tiene la solución a todos los problemas, mientras va destruyendo la credibilidad de las otras instituciones y desacredita a sus oponentes atacándolos por aspectos personales. Además, evita la transparencia y repite continuamente que todo está bien, que hay que creerle. La ciudadanía adormecida le cree todo y es aquí cuando aprovecha para quitar derechos bajo la justificación que “es por el bien de todos”.  Cuando ya tiene todo el poder concentrado “saca las garras” y se consolida en el poder. ¿Parecido con la realidad? No es coincidencia, la historia nos ha demostrado que cambia el método, pero no el objetivo. 

Por ahí alguien preguntó ¿qué por qué los Magistrados y Diputados se podían reelegir y por qué el presidente no? Reitero, la respuesta nos la da la misma historia política salvadoreña: hemos vivido en dictaduras maquilladas de democracias, con textos constitucionales espectaculares, pero que no son más que eso: letra impresa. Creo que en este punto vale la pena hacer un recordatorio de los hechos históricos que justifican una cláusula pétrea, y es que desde 1931 hasta 1979 El Salvador vivió dictaduras militares donde el pueblo estaba sometido, le quitaron su libertad, sus derechos políticos, su capacidad de expresarse y cuando un militar “aburría” venía un golpe de Estado y con ello una Junta Revolucionaria de Gobierno que asumía el poder mientras llegaba otro autoritario con ideas “agradables” para el sector político que estaba del mismo lado que la Fuerza Armada. ¿Cuál era el discurso común entre los presidentes de la época? El mismo que el de los populistas y si no les gustaba hacían que los respetaras y para ello tenían mecanismos de tortura, desapariciones forzadas, muertes a los “revolucionarios” o “desobedientes”. 

En ese contexto muchos presidentes nos robaron, intentaron eliminar nuestras raíces étnicas y hasta eliminaron la diversidad bajo el argumento que “era lo mejor para la Patria”. Lo irónico de todo esto es que a pesar de la existencia de  la Corte Suprema de Justicia y la Asamblea Legislativa los militares hacían lo que quería porque eran “Órganos pantalla”, que se caracterizaban por tener funcionarios nombrados por los mismos presidentes ¿Para qué? Para que los dejaran hacer lo que quisieran y si alguno pretendía ejercer un verdadero control lo silenciaban, imagine usted cómo… 

¿Ahora comprenden por qué es tan aberrante pensar en volver a esas épocas donde una sola persona controlaba los tres órganos fundamentales y se perpetuaba en el poder? ¿comprende por qué tanto escandalo por el 9F que se resume en la toma MILITAR de un Órgano del Estado? 

¿Quieren otro dato histórico?: cuando a los gobernantes de turno no les gustaba la Constitución hacían una que se les ajustara más, es por ello que nuestra historia republicana está marcada por 14 Constituciones, sí 14. Ahora, plantear el argumento que “otros países si permiten la reelección de presidente” es absurdo e irresponsable porque cada país tiene condiciones democráticas que atienden a su propio contexto histórico, incluso en América Latina somos diferentes en muchos aspectos y ni siquiera entre nosotros somos comparables. Por favor, antes de proponer esta clase de disparates estudiemos la historia, los antecedentes constitucionales, comprendamos mejor la razón de ser de las cláusulas pétreas y por respeto evitemos seguirles el juego a los aprendices de dictador. 

Estimados promotores de la reforma constitucional: qué les parece si antes de hablar de una “restructuración del Estado” mejor proponemos reformas al sistema educativo, exigimos el cumplimiento de la normativa constitucional, promovemos la formación democrática, les enseñamos a nuestra gente lo que sí dice la constitución, le explicamos con palabras sencillas lo que sí dice la jurisprudencia constitucional, promovemos la transparencia, la rendición de cuentas y una vez que cumplamos todo eso, nos planteamos una reforma. 

Los inquilinos de CAPRES son fieles creyentes y principales promotores de la reforma constitucional, pero ¿cómo se les ocurre hablar de reforma constitucional cuando su gobierno se ha caracterizado por los discursos de descalificación hacia los otros órganos, la oposición y todo aquel que critique o señale los errores; cuando no rinde cuentas de la forma establecida, cuando no es transparente y hace todo lo posible por no entregar información PÚBLICA? Desconfío de esos intentos de tocar el cuerpo constitucional, considerando que el equipo “jurídico” de la Presidencia hace todo por justificar las ideas de su jefe. 

Ahora bien, los ciudadanos no estamos exentos de responsabilidad y antes de promover que el inquilino de CAPRES se perpetúe en el poder y “elimine” a la Asamblea Legislativa y al Órgano Judicial, específicamente a la Sala de lo Constitucional, debemos comenzar a exigir que solo los que cumplen el perfil constitucional sean los candidatos a los cargos públicos, y sí dentro de este perfil esta la INSTRUCCIÓN Y HONRADEZ NOTORIA, ello implica que nos demos a la tarea de buscar el CV del candidato, analizar su experiencia y determinar si tiene las cualidades técnicas y éticas para desempeñarse en el cargo. El día en que el ciudadano comprenda que hablar bonito, ser “influencer”, el más cool, NO lo hace apto al cargo nos ahorraremos muchas discusiones, comenzaremos a erradicar la corrupción y nos ahorraremos muchos millones de dólares que podrán ser invertidos en educación y salud. Pero, mientras sigamos eligiendo funcionarios sobre la base del “voto de castigo”, del aspecto físico o por lo “bonito que habla” seguiremos atando las cadenas históricas de la corrupción, incompetencia y mediocridad que ha caracterizado a nuestra patria y que es una de las razones principales del subdesarrollo. 

En conclusión, en este escenario nefasto tenemos dos responsables: (i) los políticos y “profesionales” promotores de las locuras del aprendiz de dictador que se aprovechan de la desinformación de la ciudadanía para cambiar al mismo sistema que les permitió acceder al poder y (ii) los ciudadanos, quienes tienen el deber y la responsabilidad de elegir a los mejores perfiles (técnicos y éticos) para ejercer un cargo público. Necesitamos garantizar el sistema democrático, el cual nos hace libres y nos reconoce derechos que nos han costado más de 12 años de sufrimiento y sangre de miles de personas,  procuremos mantener viva la memoria histórica para que se repita una nueva era de dictaduras, secretismo y corrupción. 


Más no siempre es mejor: la sobreproducción de normas durante la emergencia del COVID-19

Mayra Brito. Estudiante de Ciencias Jurídicas, ESEN

En el caos generado por el COVID-19, diversas instituciones han dictado normativa que procura la mitigación de la crisis; sin embargo, han olvidado que, el ordenamiento jurídico tiene, al menos, tres características esenciales: unidad, coherencia y plenitud. Para abordar la primera, considero necesario citar el artículo 8 del Código Civil, el cual indica que “nadie puede alegar ignorancia de la ley”, ello es posible porque, esta cualidad, presupone que todos tienen certeza de la ley que es aplicable, es más, podríamos considerar que esta es una de las dimensiones más genéricas de la seguridad jurídica. En segundo lugar, tenemos la coherencia, esto implica que la normativa vigente, a pesar de provenir de distintas fuentes, no contendrá contradicciones que pongan en duda la disposición aplicable. Finalmente, tenemos la plenitud que implica, en términos generales, que el aplicador de la norma encontrará solución para todo. 

Es evidente que las características del ordenamiento jurídico se vuelven una utopía; sin embargo, pueden realizarse esfuerzos que nos acerquen a cumplir con estas tres cualidades, pero para ello es necesario tomar en cuenta criterios mínimos en el proceso de producción normativa, como los siguientes: 

1. Seguridad jurídica: esta se constituye como (i) principio: que tiene por función principal informas a todo el ordenamiento jurídico, respetando la jerarquía normativa y teniendo en cuenta siempre la supremacía de la Constitución; y (ii) derecho fundamental: es inherente a la persona y cuando se ve afectado, generalmente, se refleja en derechos fundamentales más concretos. 

Sobre la base de lo anterior, es necesario señalar que, la hipertrofia jurídica (también llamada sobreproducción normativa) tiene incidencia en este derecho. Es más, es una de las fallas más evidentes del sistema normativo ya que las personas no logran identificar cuál es la normativa aplicable, pues toca armar una especie de rompecabezas para tener claridad de lo que aplica o no. 

2. Reserva de ley: la Constitución le otorga competencias específicas a cada Órgano, las cuales deben ser respetadas. En ese sentido, la limitación de derechos fundamentales corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa por una simple razón: es el Órgano que representa al pueblo entero (art.125 Cn.), lo que implica que tiene la legitimidad democrática necesaria y suficiente para limitar los derechos siempre y cuando el fin principal sea armonizarlos con otros. Recordemos que no hay derechos absolutos, pero tampoco hay una jerarquía en lo que a derechos constitucionales se refiere.

Al respecto, un decreto ejecutivo NO puede limitar derechos constitucionales porque (i) es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, (ii) si bien gozan de legitimidad democrática directa, esta no es representativa porque el partido ganador de las elecciones se lleva todos los cargos del Órgano Ejecutivo; mientras que la Asamblea posee una representación proporcional de diversas corrientes políticas lo que lo posiciona como el Órgano de máxima representación y (iii) la división de facultades y competencias es una premisa básica del principio de división de poderes de acuerdo con el art. 86 Cn. 

3. Proporcionalidad: implica que, la limitación de un derecho fundamental debe ser idónea y en la justa medida a fin de armonizar con el ejercicio de otros derechos y teniendo como parámetro la misma Constitución. Respecto a esto, es indispensable señalar que hay límites que están prescritos de manera expresa en la misma Carta Magna (como por ejemplo: la libertad de expresión en lo que no subvierta al orden público -art. 6 Cn.- ), mientras que, hay límites implícitos que deben ser descubiertos por la misma interpretación constitucional (de acuerdo con las Inconstitucionalidades 91-2007 y la 13-2014). 

4. Respeto al contenido esencial del derecho: esto implica que no se puede limitar el derecho a tal punto que su ejercicio se vuelva imposible o extremadamente difícil. Este criterio reitera la obligación del Estado, a través de sus órganos, de procurar la convivencia social y el bien común mediante la armonización del ejercicio de los derechos fundamentales. 

En conclusión, la producción normativa debe ser un proceso garante de los derechos fundamentales, de la institucionalidad y la división de poderes. Es más, siguiendo estos criterios básicos, el Estado, puede ahorrar recursos humanos, monetarios y tiempo, ya que en la medida que las personas tengan certeza de la normativa aplicable, del supuesto de hecho concreto y su respectiva consecuencia jurídico acatará la norma. Ahora bien, la hipertrofia normativa también tiene una incidencia directa en el aplicador de la norma quien se puede ver en conflictos al momento de interpretar y/o ejecutar el mandato y eso lo puede llevar a responsabilidad patrimonial concreta donde él es el obligado directo. Sobre lo antes expuesto y desde la perspectiva del análisis económico del derecho ¿es realmente prudente que los órganos del Estado sobre produzcan normas en momentos de crisis? La respuesta es clara, la sobreproducción normativa, lejos de colaborar a manejar y mitigar una crisis abre una brecha más profunda porque solo denota un mal manejo de los fondos públicos y genera condiciones de incertidumbre que lleva a arbitrariedades de parte de los funcionarios o empleados públicos que se refleja en afectaciones relevantes de los derechos fundamentales.  

Funcionarios, sean responsables

Mayra Brito, Estudiante de Ciencias Jurídicas, ESEN.

Estos últimos días hemos sido testigos de constante abusos de poder y el Presidente de la República es el primero en enfilar actos autoritarios. Un ejemplo de ello es la amenaza de cierre de establecimientos y la “revocatoria” de permisos dirigida a ciertos sectores productivos (como maquilas). Ante ello, es indispensable recordar dos cosas: (i) los funcionarios juran cumplir y hacer cumplir la Constitución y (ii) están vinculados de manera positiva, es decir, solo pueden actuar dentro del ámbito que la ley EXPRESAMENTE les habilita. 

Respecto a lo último, hay toda una rama del derecho dedicada a proteger a las personas de actos de autoridad abusivos. En ese sentido, cualquier sanción administrativa debe cumplir los siguientes requisitos para que está sea válida y constitucional: 

  1. Debido proceso: una de las premisas básicas contenidas en nuestra Constitución es que, para privar a alguien de un derecho, se le debe garantizar un procedimiento apegado a la ley, audiencia, defensa, contradicción y una resolución fundada. Es más, la Ley de Procedimientos Administrativos a partir de su artículo 150 consagra las generalidades de un proceso sancionador. 
  2. Proporcionalidad: cualquier sanción impuesta debe guardar una relación directa con la conducta punible o hecho ilícito. En ese sentido, la razón de ser de una sanción es proteger un bien jurídico que se ha visto afectado, de manera directa, por el actuar doloso o culposo del infractor. Recordemos que la responsabilidad objetiva no es una opción de acuerdo con la normativa constitucional. 
  3. Reserva de ley y tipicidad: el constituyente estableció que el único Órgano facultado para establecer sanciones era la Asamblea Legislativa, ¿la razón? Muy simple, es el ente que representa al pueblo entero, lo que implica que tienen la legitimidad democrática necesaria y suficiente para determinar qué hechos merecen una sanción. Lo anterior quiere decir que si no hay ninguna ley que respalde una sanción, esta no es válida. Y para ser clara, un “tweet” no es ninguna fuente de derecho, mucho menos es equiparable a una ley en sentido estricto. 
  4. Presunción de inocencia: si la Administración afirma que se ha cometido una infracción es ella quien debe probarlo. A diferencia de los que muchos funcionarios creen, el administrado no debe probar su inocencia y esto implica una mayor carga para el ente sancionador, pues se requiere de mayor diligencia, esfuerzos y costos. 

Sobre la base de lo anterior, es claro que los procedimientos administrativos implican un costo para el Estado en términos de tiempo y dinero, lo que se podría invertir de manera inteligente en insumos médicos y atención hospitalaria de calidad. En estos momentos es necesario defender la salud, pero también es necesario velar por la legalidad de las actuaciones de los funcionarios. Además, hay que prever la crisis económica que se avecina por lo que no es tan inteligente estar arremetiendo o amenazando a la empresa privada. 

Estimados funcionarios: asesórense, escuchen consejos, a pesar de la emergencia ustedes siguen vinculados por el principio de legalidad, por ello actúen conforme a derecho y sigan los procedimientos fijados en las leyes; respeten el Estado constitucional y democrático que tanto ha costado construir y sobre todo, entiendan que la empresa privada no es su enemiga. Al contrario, en estos momentos es su mejor aliada y por ello se debería organizar un equipo multidisciplinario que permita adoptar políticas públicas eficientes para paliar la eminente crisis económica. Debemos pensar que cuando esto acabe necesitaremos fuentes de empleo, ingresos y medidas efectivas para todos los sectores empresariales (desde la micro hasta la gran empresa) por el simple hecho que ellas son el verdadero motor de la economía nacional. En otras palabras, El Salvador presentará una caída en el PIB, experimentará un aumento de pobreza, entre otras cosas, ¿en qué se traduce eso? Menos recaudación de impuesto lo que a su vez indica que el Estado tendrá menos dinero para invertir y necesitará una política fiscal eficiente para procurar la inversión y la reactivación económica. ¿Quieren evitar la crisis? Por favor, escuchen el consejo, aun están a tiempo. 

El Instituto de Acceso a la Información emite directrices

Mediante estas directrices, el Instituto de Acceso a la Información Pública le indica a las instituciones que deben mantener informada a la población, sobre todo en el ramo de salud, a fin de mostrar datos estadísticos relevantes y la publicación de normativa que tenga incidencia directa en los derechos de los ciudadanos. Además se le indica a las instituciones que deben mantener los canales activos para que las personas puedan continuar consultando información pública y se recomienda suspender los procedimientos de eliminación de información mientras dure el estado de emergencia.

Respecto al uso de datos personales, el IAIP indicó que las instituciones solo deberán recabar los estrictamente necesarios. En ese sentido, señala que si hay datos personales sensibles, las instituciones deberán armonizar los registros con la utilización de dicha información para obtener estadísticas, o manejarla con fines investigativos o científicos. Otro elemento relevante es que la información personal que se recabe en el marco de la emergencia se le deberá dar el uso que los expedientes clínicos y conservar la información de acuerdo a la Tabla de Plazos de Conservación Documental.

Las directrices para el cumplimiento de transparencia y protección de datos de datos personales durante la emergencia sanitaria puede ser descargado aquí:

Novedad procesal

La Sala de lo Constitucional, por medio del Hábeas Corpus 148-2020 (de fecha 27 de marzo de 2020) le da un alcance extensivo a las medidas cautelares pues se le otorgan a las peticionarias y se extiende a todas las personas que estén en la mismas circunstancias. Lo anterior constituye una novedad porque es una excepción al principio “ínter partes” de los procesos.

Manos limpias

El agua potable como elemento esencial para combatir la crisis sanitaria

Mayra Brito. Estudiante de derecho. ESEN.

El acceso al agua potable, en nuestro ordenamiento jurídico, se perfila como un derecho fundamental, así lo ha reconocido la misma Sala de lo Constitucional en su jurisprudencia, al indicar que este es una manifestación al derecho a un medio ambiente sano. Sin embargo, ello implica un gran reto para la Administración Pública, que debe reinventarse para garantizar el acceso de todos los ciudadanos y cumplir con los estándares de calidad del suministro.

En el caso de El Salvador, como en otros países de América Latina, existe una deuda de parte del Estado hacia sus ciudadanos, quienes, en ocasiones, deben manifestarse para acceder al recurso hídrico por tiempo limitado y reducido en comparación a otros ciudadanos. La deficiencia del sistema se evidencia en dos hechos recientes: (i) la distribución del agua contaminada y (ii) la omisión de distribuir el agua de manera equitativa en medio de la crisis sanitaria que impera; respecto a este último hecho, la necesidad de transformar la manera de distribuir el recurso es evidente, pues se le recomienda a la población mantener un régimen de higiene personal y aseo del lugar en el que habita que requiere como elemento esencial agua potable; en ese sentido, es válido cuestionarse ¿cómo cumplir con las medidas preventivas cuando el agua potable no está disponible?, a lo anterior hay que sumarle que la “población de riesgo” debe redoblar medidas preventivas para evitar el contagio, lo que evidencia que el agua potable no solo es un derecho fundamental sino una condición indispensable para la salud de cualquier persona, por ello el Estado debe tomar en cuenta que la falta del recurso hídrico es equivalente a problemas de salud, por lo cual debe tomar acciones urgentes para suplir estas deficiencias. Ante casos como lo antes citados la “costumbre jurídica”  sería acudir a un proceso de Amparo para que la Sala de lo Constitucional resuelva; sin embargo, por la carga laboral, los procesos se resuelven entre año y medio a dos años, aproximadamente, lo que implica una respuesta tardía a una necesidad inminente; actualmente hay otros mecanismos, novedosos, que permiten tutelar estos derechos.

Pero ¿qué otra vía tiene el ciudadano?, la respuesta es simple y la encontramos en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Con su entrada en vigencia se renovó por completo dicha jurisdicción y, consecuentemente, la relación entre la Administración Pública y el administrado. En ese sentido, una de las figuras más novedosas es la posibilidad de ejercer contra la Administración Pública una pretensión por una omisión a cumplir un deber legal, esto es, un proceso por inactividad.

Puede considerarse que la inactividad es un mecanismo válido para (i) requerir a la Administración que cumpla un deber legal y en caso no responda de manera eficiente o no tenga una justificación válida, (ii) obligar por la vía judicial a que cumpla un deber que nace de la misma Constitución, como contrapartida de un derecho fundamental. En ese sentido, cualquier ciudadano puede impugnar la omisión respecto a la distribución y calidad del suministro de agua y en este caso en particular, debería ser una sentencia con efectos particulares, pues el pronunciamiento tendría que ser una excepción al principio de “inter partes” puesto que dicho pronunciamiento debería beneficiar a todas las personas que no gozan del suministro, por el principio de economía procesal. Puede que la tesis sea compleja y arriesgada; pero, al igual que al medio ambiente se le da el tratamiento de un interés difuso tutelable, porque constituye un interés legítimo en el ámbito procesal; el derecho al agua potable corresponde a todas las personas dentro de la República y puede equipararse a un interés legítimo que puede ser reclamado por cualquiera que se vea afectado. Es más, en una crisis sanitaria como la actual se evidencia una necesidad de renovar la forma en que se distribuye el suministro y la necesidad de que los mecanismos legales se ejerzan.