José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.
Ayer 28 de abril de 2020 se divulgó en una cuenta gubernamental en Twitter, como se ha convertido en práctica de este gobierno, la aprobación por parte del Ministro de Salud del Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 21 (DE 21). El decreto habría sido aprobado el 27 de abril, tal como consta al pie del documento.
El decreto reproduce casi textualmente, y sin el menor atisbo de vergüenza, el ya conocido Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 19 (DE 19), cuya vigencia concluyó precisamente ayer. Los únicos cambios están en una referencia normativa en uno de sus 23 considerandos, la corrección de un gazapo en el que de todos modos era un anglicismo (se prohíbe la producción de alimentos considerados como “snacks” y no “snaks”, como decía el DE 19) y en la regla de vigencia.
Los errores del Ejecutivo rompen la cuarentena
El decreto, divulgado desde la cuenta @PresidenciaSV, fue casi inmediatamente “ratificado” desde la cuenta en Twitter del presidente Bukele, quien declaró ayer 28 de abril que “[l]a cuarentena se extiende hasta el 16 de mayo”. Esta “ratificación” del decreto pretende claramente prorrogar sin interrupción las medidas adoptadas en el DE 19 dándole vigencia a partir de ese día al DE 21. De hecho, el art. 16 del DE 21 también deroga el DE 19. Sin embargo, el art. 17 y final del DE 21 estipula una regla de vigencia curiosa y distinta a la que pretende darle el presidente. La norma establece que el decreto tendrá “una vigencia de diecisiete días contados a partir de los dos siguientes a su publicación en el Diario Oficial”.
Dado que el decreto fue divulgado ayer 28, aun cuando hubiese sido publicado en el Diario Oficial de esa misma fecha, esta disposición rompe la continuidad de la cuarentena domiciliaria, pues no entraría en vigencia sino hasta el 1 de mayo (dado que el 29 y 30 de abril serían los “dos días siguientes a su publicación”). Aún en el hipotético caso de haberse publicado en el Diario Oficial del día 27 (es decir, si tomaramos en cuenta la fecha de publicación y no la de circulación efectiva), su vigencia iniciaría mañana 30 de abril (luego de transcurridos los 2 días que establece el art. 17). De ser publicado este día 29 su vigencia iniciaría hasta el 2 de mayo.
En cualquiera de los casos, la aprobación tardía y obtusa regla de vigencia han roto la continuidad de la cuarentena en vigencia desde el pasado 16 de marzo. Dicho de otro modo, entre hoy 29 de abril y el momento en que entre en vigencia el DE 21 (no por ser anunciado en Twitter, sino por ser publicado en el Diario Oficial) no hay cuarentena domiciliaria en vigor (“resguardo domiciliar obligatorio” como lo llaman el DE 19 y DE 21). Como hemos dicho con anterioridad, estas incoherencias normativas del Ejecutivo no deben ser tomadas como una invitación para romper las medidas de prevención personal que cada uno pueda implementar. Es decir, sigue siendo una buena idea prevenir a pesar de que no haya norma que obligue a quedarse en casa.
Estas circunstancias son ilustrativas de la manera cómo el gobierno ha producido derecho en el contexto de la crisis por el Covid-19. Como ya no había manera de corregir retroactivamente el error del Ministro de Salud o de la Presidencia de la República y des sus asesores, solo así se entiende la forzada declaración de vigencia por parte del presidente mediante su publicación en Twitter. La citada declaración del presidente Bukele pretende, como ha sucedido en otras normas emitidas durante la crisis por el Ejecutivo, darle vigencia a una norma que a esta fecha aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.
Pero todo esto palidece en importancia frente al contenido que el Órgano Ejecutivo ha insistido en mantener en el DE 21 en abierto desafío a la Sala de lo Constitucional y, por tanto, en contra de la Constitución.
La desobediencia como estrategia
Como expresamente externó la Sala de lo Constitucional en su segunda resolución de seguimiento de la medida cautelar en el habeas corpus 148-2020, “las resoluciones emitidas por este Tribunal en los procesos constitucionales no son peticiones, solicitudes ni meras opiniones sujetas a la interpretación o 3 valoración discrecional de las autoridades a quienes se dirigen, sino que se trata de órdenes de obligatorio e inmediato cumplimiento”. El Órgano Ejecutivo piensa diferente.
Como se sabe, en la admisión de ese hábeas corpus (auto del 8 de abril de 2020) la Sala había enfáticamente estipulado que “el Presidente de la República y las autoridades de la Policía Nacional Civil tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliaria, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal” siguiendo todos los requisitos enunciados en dicho auto. La Sala también estipuló que “ninguna autoridad puede por motivo de dicha cuarentena decomisar vehículos de personas, ni ningún otro bien, salvo la aplicación de otras leyes que regulen delitos o infracciones administrativas diferentes”. En una frase lapidaria, la Sala recordó a las autoridades del Órgano Ejecutivo -con el presidente a la cabeza- que no hay excusas para la tergiversación de sus mandatos.
Pero además, la Sala recordó al presidente y al resto del Órgano Ejecutivo que los “actos del Poder Ejecutivo como decretos o reglamentos no tienen validez alguna para limitar derechos fundamentales” y que “el abuso de la potestad normativa de ejecución –limitando derechos fundamentales– usurpa una función que la Carta Magna sólo concedió al Órgano Legislativo”. Es decir, la Sala se vio obligada a recordarle al Órgano Ejecutivo un principio básico del Estado republicano, democrático y de derecho.
Aún más importante, la Sala estableció expresamente que “El Decreto Ejecutivo N° 19, en sus arts. 1 letra b) y letra c), así como en el art. 2 letra a) parte final; y el Decreto Ejecutivo N° 20 en sus arts. 8 N° 2; y 10 inc. 2°, no deben interpretarse ni aplicarse por las autoridades del órgano ejecutivo como una sanción o castigo o como una consecuencia automática ante el incumplimiento de la cuarentena domiciliar, ni tampoco la privación de un bien patrimonial (vehículo automotor) de quienes incumplan dicha cuarentena domiciliar; ambas prohibidas por esta Sala en tanto no se regulen mediante una ley formal”. La conclusión es clara: los contenidos del DE 19 y del DE 20 (que continúa en vigencia) no pueden ser aplicados tal como los pretendió regular y aún aplica el Órgano Ejecutivo.
Sin embargo, el Ejecutivo no solo ha continuado aplicando dichas normas (tal como informó el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos), sino que además ahora las prorroga. No hace falta reiterar que esta abierta y deliberada desobediencia al mandato judicial supone un enorme desafío a la justicia constitucional y a los derechos de los salvadoreños. La justicia constitucional, el Fiscal General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos deben responder de forma contundente ante este nuevo desafío -de la fuerza frente al derecho- o el rompimiento del orden constitucional no hará sino acentuarse.
A los ciudadanos nos queda el deber -mediante la activación de todos los mecanismos constitucionales y legales posibles- de reclamar el respeto a las reglas elementales que sostienen nuestra aún frágil democracia.
Excelente aporte.