Categoría: Análisis

Línea de tiempo: decretos del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud.

  Por

El Órgano Ejecutivo en el ramo de salud ha aprobado una serie de acuerdos y decretos como parte de la respuesta nacional para enfrentar la crisis provocada por la pandemia del Covid-19. Nuestra siguiente línea de tiempo está actualizada hasta este día, 22 de abril de 2020, y ha sido preparada por Mayra Brito, columnista de este sitio.

En cada caso se indica el nombre de la norma, su fecha de aprobación y el estado de vigencia. Si no hay ninguna anotación en contrario, debe entenderse que la norma está vigente. Todos los acuerdos y decretos ejecutivos y el resto de nuestra recopilación del derecho de crisis está disponible en nuestra sección de nuevas normas.

Las anomalías de la decisión que autorizó el cerco a La Libertad

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El país presenció durante el fin de semana pasado la imposición de un “cerco sanitario” en el municipio de La Libertad. La medida fue ordenada por el presidente de la República desde su cuenta en Twitter el viernes 17 por la tarde y duró 48 horas, según determinó él mismo en una orden posterior.

La medida es claramente contraria a la Constitución por varios motivos, pero principalmente porque restringió -al grado de suspender- el derecho a la libertad de todas las personas que habitan ese municipio o que se encontraban de paso por él. Una restricción de esa naturaleza a un derecho fundamental solo podría ser autorizada por ley en sentido formal y, en mi opinión, dada su intensidad, solo mediante la aplicación del régimen de excepción del art. 29 de la Constitución. En cualquier caso, lo que sí es claro es que la libertad de las personas no puede ser restringida por una decisión administrativa y, aún menos, si esa decisión es un mero tuit presidencial dirigido al ministro de Defensa.

Además del vicio originario (es decir, ser una decisión contraria a la Constitución y además haber sido emitida por Twitter), llama la atención que la “norma” que lo autorizó fue creada después de los hechos. Resulta que la decisión (o “el documento” como le llamó el presidente en ese mismo tuit) que autorizó el cerco sanitario en el municipio del Puerto de la Libertad fue publicada hasta hoy lunes 20 de abril. Pero el hecho de que el decreto haya sido publicado hoy 20 y se haya aplicado a partir del viernes 17 a las 6pm es solo uno de sus otros defectos, aunque no el menor.

En primer lugar, se trata de una “resolución ministerial”, es decir, una orden o acto administrativo emitido por el Ministro de Salud. Como todos pudimos leer en Twitter, la orden de establecer el cerco no la dio el ministro, sino el presidente (“Ministro @merino_monroy, haga un cerco sanitario sobre el Puerto de la Libertad”). Como se advierte, el ministro parece actuar como un mero registrador del segundo, pretendiendo dar revestimiento o apariencia legal a la decisión. La resolución la puede descargar acá.

En segundo lugar, la resolución claramente estipula que tendrá vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial. La resolución fue publicada hoy, 20 de abril, aunque la fecha del ejemplar del Diario Oficial es la del 17 de abril. No me voy a extender más en esa anomalía, pero ¿de qué manera podría serle exigible a un habitante de ese municipio conocer el viernes 17 qué diría el Diario Oficial del lunes 20? Es decir, el cerco se aplicó sin que existiera una norma o decisión ni válida ni vigente.

En tercer lugar, la resolución viene precedida de 18 considerandos (!) que escasamente justifican la decisión. No sorprendentemente, 7 de estos considerandos contienen disposiciones constitucionales y citas de jurisprudencia constitucional con solo relación indirecta al objeto de la medida adoptada por el ministro.

Los considerandos también invocan (realmente solo citan) los art. 136, 139 y 184 del Código de Salud, el Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud y los decretos legislativos que aprobaron y prorrogaron el Estado de Emergencia, aunque sin explicar cómo estos fundamentan la medida.

Finalmente, los considerandos hacen alusión a datos que pretendidamente ha dado a conocer la OMS sobre la importancia del distanciamiento social y otros simplemente irrelevantes que se han repetido en otras normas del Órgano Ejecutivo. Por ejemplo, ¿sabían Uds. que un considerando del cerco sanitario a la Libertad es que “la velocidad de expulsión del virus oscila los 180 metros por segundo de una persona infectada que estornuda o tose”? En definitiva, los considerandos hasta acá son una desordenada mezcla de normas, citas de jurisprudencia y datos aleatorios.

Pero faltan los 2 considerandos finales. El 17 y penúltimo dice en lo esencial que la medida es necesaria para “prevenir el peligro de contagio por transmisión comunitaria”. Por su parte, el considerando 18 y final de la resolución dice que la medida es “imprescindible” para hacer frente a la pandemia por ser “idónea, necesaria y proporcionada, para la extrema gravedad de la misma”. Eso es todo. Claramente hay un vicio de motivación y por tanto de seguridad jurídica puesto que ninguna manera podría entenderse que la medida estaba justificada.

Ahora veamos la resolución. Inicialmente (es su punto 1), sorprende que la medida fue emitida para ¡72 horas! ¿Qué habrá hecho cambiar al ministro de opinión para acortarla a “solo” 48 horas? Quizá nunca lo sabremos, principalmente porque no fue él quien estableció ni el cerco ni su duración, sino el presidente.

Además, la resolución agrega otra justificación difícilmente sostenible: la medida es “un medio eficaz y temporal mientras se ubican nexos epidemiológicos (contactos Covid-19) dentro del referido municipio”. Si ese fue el propósito del cerco impuesto militar y policialmente es difícil saberlo, aunque que de lo que sabemos no hay evidencia de que hubiese una urgente necesidad de “ubicar” los nexos epidemiológicos dado que, según reporta a esta fecha el portal oficial de seguimiento a la epidemia (https://covid19.gob.sv/), en dicho municipio no se ha detectado un solo caso hasta la fecha.

Más adelante, la resolución contiene las dos medidas (puntos 2 y 3) ya conocidas del cerco sanitario: la prohibición de salir de sus casas para todos los habitantes del municipio y la prohibición de salir o ingresar al municipio. La resolución contiene una sola excepción (además de las lógicamente otorgadas al personal de salud, fuerzas armadas, etc.): las personas que por razones de emergencia médica deban ser trasladados a centros asistenciales, aunque no se dice cómo se aplicaría esa medida ni tampoco hay evidencia de que alguien haya podido invocar la excepción.

La resolución contiene una anomalía final: el ministro ordena comunicarla al Viceministerio de Transporte, a la Dirección General de Protección Civil, a la Fuerza Armada, así como a la Policía Nacional Civil, para que estas autoridades “presten toda la colaboración y apoyo requerido para la prevención, atención y control de la pandemia por COVID-19 conforme a sus respectivas competencias”. Atrás de ese lenguaje administrativo pareciera haber una tímida petición del ministro de salud para que las autoridades impusieran el cerco sanitario, aunque -como sabemos- el cerco fue realmente impuesto por una orden directa del Comandante General de la Fuerza Armada y presidente de esta República.

Nadie niega la gravedad de las circunstancias que genera la crisis por la pandemia del Covid-19 ni la importancia de adoptar medidas de prevención o control. Pero tampoco nadie debería negar la importancia de que estas cuenten con el debido respaldo legal pues, como todo el país pudo atestiguar durante el fin de semana, de las normas y decisiones adoptadas pueden originarse o derivar evidentes excesos de poder y vulneraciones a los derechos ciudadanos.

3 ideas para reabrir (gradualmente) la justicia

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

Como muchos otros aspectos de la actividad estatal y privada en El Salvador, la administración de justicia ha sido afectada por la crisis de la pandemia del Covid-19. Sin embargo, el Órgano Judicial debería considerar lo antes posible medidas para reabrir gradualmente la justicia, particularmente en aquellas áreas que en este contexto pueden brindar protección ante la vulneración de derechos ciudadanos y otros abusos de las autoridades a cargo de la prevención y combate de la pandemia. Debemos pensar en reabrir ya la justicia no solo porque nadie puede asegurar con certeza cuándo pasará la emergencia, sino porque al cabo de un tiempo lo más probable es que nos encontremos en una “nueva normalidad” que nos exija a todos formas distintas de entender y acceder a la justicia.

1. El parón parcial de la justicia en el marco de la crisis

Desde el inicio de la crisis provocada por el Covid-19, la administración de justicia en El Salvador -con la notable excepción de la justicia constitucional- sufrió retrasos hasta llegar prácticamente a detenerse. Desde principios de marzo, como todas las demás actividades públicas y privadas, la administración de justicia comenzó a ralentizarse en la medida en que aumentaban las precauciones y el temor frente a la inminente llegada del virus al país.

En una medida que contribuyó a la incertidumbre imperante, el 11 de marzo del presente año el Consejo de Ministros aprobó -sin que le correspondiera- la suspensión por 15 días de “los términos y plazos legales concedidos a los particulares y los entes de la Administración Pública en los procedimientos administrativos y procesos judiciales en que participan, cualquiera que sea su materia y la instancia en la que se encuentren” (Decreto Ejecutivo No 12, denominado Estado de Emergencia Nacional por la Epidemia por Covid-19 y publicado en el Diario Oficial de ese mismo día). Seguramente advirtiendo la flagrante violación a la reserva de ley de la materia procesal y procedimental, el decreto fue derogado un día después mediante el Decreto Ejecutivo No. 14, no sin antes provocar incertidumbre adicional entre operadores del sector de justicia y nosotros, los titulares de los derechos (el decreto fue publicado en el Diario Oficial de ese mismo día).

El mismo día de la derogatoria del inconstitucional Decreto Ejecutivo No. 12, el presidente de la República envió a la Asamblea Legislativa el que se convirtió en el Decreto Legislativo No. 593, casi homónimo del primero: Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19 (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día). En el art. 9 de este decreto la Asamblea Legislativa suspendió por 30 días (es decir, hasta el pasado 12 de abril) todos “los términos y plazos legales concedidos a los particulares y a los entes de la Administración Pública en los procedimientos administrativos y judiciales en que participa, cualquiera que sea su materia y la instancia en la que se encuentren”. Sin embargo, dicha suspensión aplicaba únicamente a “las personas naturales y jurídicas que sean afectadas” por el resto de las medidas contenidas en dicho decreto y, además, excluía las materias penal, procesal penal y electoral.

Ante la evidente confusión que el enunciado de la excepción a la regla de suspensión de términos y plazos causaba (la pregunta obligada era: ¿quiénes no resultaban afectados por las medidas?), la Asamblea Legislativa reformó el referido art. 9 del DL 593 apenas 6 días después (mediante el Decreto Legislativo No. 599, publicado en el Diario Oficial del 20 de marzo). La reforma eliminó la excepción que hacía el DL 593, con lo cual a partir de esa fecha quedaron suspendidos todos “los términos y plazos procesales en los procedimientos administrativos y procesos judiciales, cualquiera que sea la materia y la instancia en la que se encuentren”. Además, de forma explícita, la reforma suspendió todos los plazos y audiencias de las jurisdicciones penales común y especiales.

Las únicas excepciones en materia procesal que hizo la reforma al DL 593 fueron los plazos “para la detención administrativa, el término de inquirir y consecuentemente, las audiencias derivadas de este último; así como lo relativo a las medidas de protección en materia de Violencia Intrafamiliar y las facultades previstas en los artículos 35 y 45 de la Ley Penitenciaria”, así como -notablemente- los plazos de los procesos constitucionales “promovidos en el marco de esta emergencia”.

El DL 593 fue luego prorrogado por 4 días (hasta el 16 de abril) mediante el Decreto Legislativo 622 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 12 de abril) y nuevamente por 15 días más por el Decreto Legislativo 631 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 16 de abril). En tal sentido, la suspensión de plazos procesales y procedimentales se extiende hasta la fecha y por lo menos hasta el 1 de mayo.

Además de la suspensión legislativa de los plazos procesales, la Corte Suprema de Justicia también emitió directrices que han fijado el alcance de la suspensión parcial de la administración de justicia. Dichas directrices se divulgaron (en fechas 18, 19, 24 de marzo y 13 de abril) en los canales electrónicos del Órgano Judicial e incluyen:

  1. La reducción del personal en cada tribunal a discreción de los respectivos jueces o magistrados titulares.
  2. La suspensión, salvo excepciones, de las actividades de las unidades jurídico administrativas de la Corte en todo el país.
  3. Activación de determinadas funciones en materia penal, penitenciaria y de ejecución de las penas.
  4. La “suspensión de sus actividades jurisdiccionales” a discreción de todos los tribunales no excluidos expresamente por el DL.

En definitiva, nos encontramos frente a un alto o parón parcial de la administración de justicia en un momento en que se le necesita aún más. Como se ha dicho antes, dado que el fin de la crisis es incierto y ésta seguramente no significará la vuelta a la anterior “normalidad” de funcionamiento, el Órgano Judicial debería considerar lo antes posible medidas para reactivar gradualmente las áreas de la administración de justicia que han sido detenidas en el marco de esta emergencia.

2. Propuestas para la acción

Claramente quién debe tomar la iniciativa y liderar este proceso de reactivación gradual de la justicia es la Corte Suprema de Justicia, de quien debe arrancar la decisión y orientación. Así, sobre la base de las deficiencias en el acceso a la justicia observadas hasta la fecha y las demandas ciudadanas, sugiero a las autoridades del Órgano Judicial considerar las siguientes ideas para reactivar la justicia:

  1. Diseñar e implementar una política de reactivación gradual de la administración de justicia a pesar de la continuidad de la crisis sanitaria. Sin decisión al más alto nivel no puede haber uniformidad en el enfoque ni acceso a los recursos necesarios para enfrentar esta coyuntura. En particular, se recomienda que dicha política contemple medidas para, entre otros:
    1. Proteger la salud y vida de los operadores y de los titulares de derechos y sus procuradores durante la prestación de servicios de justicia.
    2. Acercar la justicia al ciudadano utilizando tecnologías de la información para operadores y usuario. La recomendación 3 de este listado explica algunos elementos adicionales.
    3. Priorizar la reapertura de jurisdicciones clave para la defensa de los derechos y garantías de los ciudadanos en el marco de la crisis del Covid-19. Así, en consideración a los conflictos y necesidades de la crisis cuya explicación excede el objeto de esta columna, en este momento sería clave reactivar al menos parcialmente las jurisdicciones contencioso administrativo, penal y laboral.
  2. Utilizar la iniciativa de ley de la Corte Suprema de Justicia y proponer a la Asamblea Legislativa una ley que supere el parón parcial de la justicia. En particular, dicha ley debería servir para:
    1. Reactivar gradual y ordenadamente (siguiendo un cronograma) los plazos procesales en las jurisdicciones clave para la defensa de los derechos y garantías de los ciudadanos en el marco de la crisis del Covid-19.
    2. Dotar de validez y eficacia a los actos procesales comunicados por vía electrónica, incluyendo la presentación de demandas y notificaciones. La Sala de lo Constitucional ya lo está haciendo en todos los procesos constitucionales y no debería ser difícil crear una regla que lo extienda a los demás tribunales.
    3. Permitir el uso, compilación y resguardo de expedientes judiciales digitales, tal como ya se autoriza para los expedientes administrativos en la Ley de Procedimiento Administrativos. Esta medida brindará seguridad jurídica, hará parcialmente innecesaria la presencia física y, muy probablemente, acelerará los procesos.
  3. Poner a disposición y desplegar recursos técnicos y tecnológicos del Órgano Judicial necesarios para reiniciar cuanto antes la actividad jurisdiccional. En particular, para que:
    1. Jueces, magistrados y otros funcionarios esenciales a la labor jurisdiccional puedan ejercer sus funciones de forma remota utilizando conexiones seguras y de velocidad adecuada para transmitir audio y video.
    2. Se realicen audiencias en línea (usando audio y video) con estándares de seguridad adecuados, que puedan grabarse en todo su desarrollo y a las que, además, los titulares de los derechos y sus procuradores puedan ingresar de forma remota. La experiencia en materia penal debería ser aprovechada al máximo.
    3. En las instalaciones de los centros judiciales los titulares de derechos y sus procuradores que no puedan ingresar de forma remota a las audiencias puedan hacerlo de forma gratuita y segura en equipos del Órgano Judicial y contando con asistencia técnica. De esta forma se protege el acceso a la justicia de quienes no puedan acceder a la plataforma desde sus casas u oficinas.

Ya sea con estas u otras medidas, lo importante es que el Órgano Judicial reactive lo antes posible la administración de justicia, esencial para la vida democrática de nuestro país. Sus prioridades y mejores recursos deberían estar al servicio de este propósito.

Son detenciones ilegales, no medidas preventivas

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

Frente a la insistencia del Órgano Ejecutivo de continuar deteniendo personas por incumplir con la cuarentena domiciliaria obligatoria (“sanción fáctica” a la que ahora añaden el decomiso de vehículos automotores), el perfil autoritario de la actual administración presidencial se está consolidando: frente a ello, es indispensable que, por una parte, las instituciones de control actúen con urgencia y, por otra parte, los ciudadanos seamos altamente críticos frente a los abusos que vulneran derechos fundamentales esenciales, como la libertad física y el derecho a la salud.

La orden dada por el Presidente de la República el 21/marzo/2020, de detener y conducir a centros de contención a las personas que incumplan la cuarentena domiciliaria obligatoria ha colocado al país en la vergonzosa situación de tener ¡más de dos mil personas detenidas! (al 14/abril/2020, según datos oficiales, son 2,073 personas restringidas “por violar la cuarentena”).

La inhumana, inconstitucional e ilegal orden y ejecución de las detenciones ilegales se ha intentado justificar, con argumentos cada vez más inverosímiles, por el asesor y por el asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), llegando al extremo de burlar y no obedecer expresas resoluciones de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ).

Con motivo del Decreto 19 del Ministerio de Salud y Asistencia Social (MINSAL), del 13 de abril de 2020 (publicado con 2 días de retraso en el Diario Oficial, hasta el 15/abril/2020), los asesores de CAPRES, en un nuevo esfuerzo por justificar una orden presidencial que claramente es inhumana y antijurídica, han construido un nuevo discurso: ahora dicen que las privaciones de libertad padecidas por quienes incumplen la cuarentena domiciliar no son detenciones, ¡sino medidas preventivas para la salud!

Semejante explicación de los asesores de CAPRES está al nivel de aquel meme que dice: “mi mujer no me golpea, solo me pega para corregirme y es por mi bien”. Convendría que la administración presidencial contara con asesoría jurídica, para que las explicaciones de sus decisiones y actuaciones sean razonablemente serias, y no relatos que no pasan ni la prueba de la risa.

El nuevo cuento para intentar justificar las detenciones ilegales, va más o menos así:

Primero: todas las personas estamos obligados a cumplir con la cuarentena domiciliar obligatoria (aunque en el art. 1 del decreto 19 le llaman resguardo, pero evidentemente es una cuarentena, como sí consta en otros artículos del mismo decreto).

Segundo: si una persona sale a la calle y, a criterio de un agente de la Policía Nacional Civil (PNC) o un soldado (FF.AA.), dicha salida es sin justificación, se entenderá que se está incumpliendo la cuarentena domiciliar obligatoria.

Tercero: entonces, ese “infractor” (adviértase el lenguaje de tono sancionatorio) será conducido por la PNC o por la FF.AA. a un “centro de evaluación médica”. El truco de esto es que nadie sabe qué son esos supuestos “centros de evaluación médica”, ni cuántos hay, ni dónde están y, además, no se dice cuál es el tiempo máximo de retención policial para que una persona sea conducida al supuesto centro de evaluación médica, así que podrían pasar días.

Cuarto: en el supuesto centro de evaluación médica, la persona retenida sería “evaluada por el personal médico” y se determinará si se le califica como “caso sospechoso” (la definición de este término aparece en el otro decreto del MINSAL, el Decreto 20, del 13/abril/2020). El truco: no dice el decreto 14 cuánto es el tiempo máximo para esa supuesta evaluación médica, así que, fácil, la persona puede pasar encerrada días a la espera de la misma.

Quinto: después de la supuesta evaluación médica, a la persona detenida se le podrá calificar –catalogar dice el decreto 20 del MINSAL- como “caso sospechoso” y, en consecuencia, sometida a cuarentena controlada (es decir, en un albergue, centro de contención, o instalaciones sanitarias) por al menos 30 días, “en tanto no se confirme o descarte la presencia de COVID-19, a través de la prueba PCR respectiva”. Otro truco más: no dice el decreto 19 cuánto es el tiempo máximo para realizar la prueba PCR al privado de libertad, así que, como ya dijo el Presidente de la República que esas personas no tendrán prioridad para la práctica de las pruebas, fácil pueden pasar 30 días o más.

Y esa narración, de ilimitadas posibilidades y sin fijación de plazos, es la que quieren los asesores de CAPRES que aceptemos como una simple medida de salud preventiva. ¡Nambe!…no se pasen.

Y que es las trampas en esa farsa –obra cómica de carácter satírico- que nos presentan como infructífera justificación de las detenciones ilegales están, por una parte, en su inexplicable presupuesto, que carece de cualquier justificación y, por otra parte, en sus ausencias.

En efecto, el absurdo inicial está en imaginarse que una persona que incumple la cuarentena domiciliaria es, por esa sola circunstancia, motivo para suponer que constituye un caso sospechoso de contagio de  COVID-9: y es que la causa médica de la sospecha no puede ser, en ninguna forma, la existencia o no de justificación para salir a la calle. Es que, si nos atenemos a los alegatos de los asesores de CAPRES, bastaría tener acreditada la justificación para salir a la calle y, entonces,  automáticamente dejaría de ser sospechosa, como si una carta o un carnet fueron escudos contra el virus.

Y el otro abismo jurídico de la explicación de los citados asesores está en no fijar plazos ni procedimientos: no hay ninguna información sobre los supuestos centros de evaluación; no dice en cuánto tiempo te llevarán desde la retención al centro de evaluación médica (le han llamado “retención preventiva”); no dice en qué consistirá tal evaluación; no dice el tiempo máximo para practicar la supuesta evaluación; no dice el lapso máximo para la realización de la prueba para confirmar o descartar la presencia del virus; y, además, “la autoridad de salud” podrá determinar que la cuarentena dure más de 30 días, sin fijación de límite temporal (y ya sabemos, por la realidad, que con “autoridad de salud” se refieren al MINSAL, es decir, en último caso, al Presidente de la República).

En la práctica, dadas las limitaciones de recursos –humanos, pruebas médicas, instalaciones, etc.-, esa narrativa de los asesores de CAPRES es, nunca mejor dicho, un cuento chino, un embuste, pues siempre existirían excusas para que las personas detenidas por violar la cuarenta sean “resguardadas” en “instalaciones” designadas por el MINSAL, por 30 días o más (por cierto, instalaciones en las que, como aceptó el Ministro de Justicia y Seguridad Pública, existen el riesgo que las personas sufran contagio de COVID-19).

Así, con franqueza, ante el estrepitoso fracaso –ya varias veces- en intentar defender la inhumana, inconstitucional e ilegal orden de detener a las personas que incumplan la cuarentena y someterlas a detención por al menos 30 días, la administración presidencial y sus asesores deberían, en lugar de seguir con cuentos, hacer lo que ya 2 veces exhortó la SCn/CSJ: trabajar con la Asamblea Legislativa para “regular con urgencia las medidas limitadoras de la libertad física derivadas de la grave situación de emergencia por la pandemia del COVID-19”, acordando una “escala progresiva de sanciones administrativas, con su debida regulación, que establezcan la privación de libertad como alternativa última o extrema”.

De veras, formular un régimen de infracciones y sanciones como parte de una ley integral para la emergencia por la pandemia o, incluso, mediante reformas al Código de Salud, solo requiere buena voluntad y asesoramiento técnico y jurídico. Pero quizá, especulo, por las declaraciones y por los hechos, que eso es precisamente lo que más falta ahora en CAPRES.

Para terminar, ya que la administración presidencial continúa practicando ilegales privaciones de libertad, es esencial que en esta situación, la SCn/CSJ actúe de oficio, con prontitud y con contundencia: las detenciones ilegales iniciaron el 21/marzo/2020 (¡hace 3 semanas!); cuando la SCn/CSJ emitió las medidas cautelares estructurales (el 26/marzo/2020) eran aproximadamente 600 personas ilegalmente detenidas; cuando se ratificaron dichas medidas (el 8/abril/2020), el número de privados ilegalmente de libertad había ascendido aproximadamente a 1,600 personas; y ahora ya superan los 2,000…la SCn/CSJ no debe permanecer pasiva –cada día cuenta- ante tan grave y extendida violación a los derechos fundamentales.

El COVID-19 entra a nuestros hogares: violación de morada por Decreto Ejecutivo 19.

  Por

Eduardo Escobar. Abogado. Director Ejecutivo de Acción Ciudadana.

Se emitió el Decreto Ejecutivo N° 19 en el ramo de salud, y en sus considerandos se expresa que se deben adoptar las medidas necesarias para proteger la salud y el bienestar de los habitantes ante la pandemia por COVID-19 y así contener su propagación. Este decreto se da en el contexto de finalización del Régimen de Excepción y la discusión de un nuevo Estado de Emergencia. Es necesario mencionar que no se tiene certeza sobre la entrada en vigencia del decreto y su publicación en el Diario Oficial. Ver: ¿Son obligatorias las normas publicadas solo en Twitter?

El art. 1 literal i) del decreto ejecutivo, adopta la medida extraordinaria de que toda persona tiene la obligación de permitir el ingreso de delegados del Ministerio de Salud para que inspeccionen cualquier inmueble, incluidas viviendas, a fin de evaluar las medidas sanitarias adoptadas para combatir el COVID-19. El mencionado artículo es de alcance general, no distingue situaciones, es decir, cualquier vivienda puede ser intervenida si así lo deciden las autoridades de salud. ¿Será necesario hacer esto con todas las viviendas? ¿Será idóneo para combatir el COVID-19? ¿Gozará de proporcionalidad la medida?

A primera vista, esto resulta atentatorio del art. 20 de la Constitución en cuanto la inviolabilidad de la morada. La Constitución establece una serie de supuestos que habilitan el ingreso a una casa de habitación: el consentimiento de la persona que la habita (incluyo al propietario), una orden judicial, delito en flagrancia o a punto de cometerse, o grave riesgo de las personas. De no darse estos supuestos, cualquier ingreso a una vivienda devendría en inconstitucional por violación de morada.

Lo primero que se advierte es que el artículo del decreto ejecutivo no establece causales habilitantes para que sea exigible la obligación de permitir el ingreso a las viviendas. Este se queda a un nivel genérico. Por tratarse de la intervención estatal en un derecho fundamental, esta disposición debe detallar los supuestos bajo los cuales la ciudadanía está obligada a permitir el ingreso de las autoridades a sus viviendas.

Partiendo del texto de art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo, parece que debemos descartar los supuestos de consentimiento de la persona, orden judicial, y delito, pues serían escenarios que no requieren invocar la obligación que establece el decreto ejecutivo. Ahora, habría que detenerse en el supuesto de grave riesgo de las personas, para analizar si bajo ese supuesto es constitucional lo dispuesto por el ejecutivo, siempre y cuando se aplique alguna causal habilitante.

Las causales habilitantes de la intervención, podrían configurarse dentro del “grave riesgo de las personas” y, por tanto, considerarse aceptables para que el art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo no contraríe la Constitución. Habrá que precisar que este grave riesgo se traduce en que una persona esté expuesta al contagio.

El grave riesgo de las personas que habilitan la obligación de permitir el ingreso de las autoridades a las viviendas, podría ser los siguientes casos:

1) la sospecha fundada que en la vivienda existe una persona contagiada o enferma por COVID-19. En este caso, el ingreso en la vivienda se justifica para verificar tal situación y adoptar medidas sanitarias para los habitantes de esa vivienda. Esta intervención podría ayudar en la búsqueda de nexos epidemiológicos

2) verificar que se están cumpliendo las medidas sanitarias y de aislamiento de un habitante de la vivienda que padece la enfermedad. Acá también aplica la evaluación de las medidas sanitarias.

Si se observa, esos dos supuestos contemplan un riesgo objetivo para las personas de contraer la enfermedad. No es necesario intervenir una vivienda sin tener indicios reales de que ahí están en riegos las personas.

La medida contemplada en el art. 1 literal i) puede ser idónea y necesaria si se aplica bajo los anteriores supuestos, pues, en esos casos, la intervención de las viviendas puede ser útil para contener la propagación del COVID-19 y así evitar el riesgo grave de las personas. Visto de este modo, estableciendo causales habilitantes, se reduce el riesgo de vulneración del art. 20 de la Constitución y se limita la discreción total que en este momento se les habilita a las autoridades.

Podrá alegarse que en el caso del combate de otras enfermedades, como el dengue, las personas están obligadas a permitir el ingreso de las autoridades de salud, por ejemplo, para colocar abate y proceder a la fumigación de las viviendas. En ese caso, habrá que advertir que el vector de transmisión (el zancudo) se puede alojar en cualquier vivienda, por lo cual, es procedente verificar las condiciones de salubridad que eviten propagar tal enfermedad y así evitar grave riesgo de las personas; en el caso del COVID-19, el vector es la persona misma, pero no todas, sino solo las contagiadas o expuestas a contagio, razón por la cual, no pueden equiparase ambas situaciones.

Expuesto lo anterior, habrá que preguntarse: ¿Esta intervención estatal es necesaria? ¿Esta obligación de permitir el ingreso de las autoridades de salud, debe provenir de una ley? Es decir ¿Debe existir habilitación legislativa por medio del decreto de emergencia? A mí me parece que no es necesaria y, en caso de serlo, debe decretarla el legislador.

Recuérdese que cualquier intervención estatal que signifique limitación o afectación a un derecho, debe ser provisto por ley formal, tal como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 6/86 del 9 de mayo de 1986. En esa medida, ni el Código de Salud ni cualquier otra normativa habilita a las autoridades a ingresar sin autorización a una vivienda. Las medidas de los art. 136 y 139 del Código de Salud no implican afectar otros derechos, como la inviolabilidad de la morada.

En todo caso, si hubiera una habilitación legislativa vía Estado de Emergencia y fuera necesario dar esta potestad eventual, debería reformarse ese artículo, pues la generalidad de lo dispuesto es una excesiva afectación de la inviolabilidad de la morada, ya que se puede aplicar a cualquier vivienda sin tomar en consideración las condiciones de salud de los residentes o el riesgo de contagio al que pudieron estar expuestos.

En resumen, de lo que acá hablamos es que esta medida, y todas las que se adopten, deben ser idóneas, proporcionales, necesarias y aprobadas de acuerdo a los procesos de producción jurídica.

¿Qué pasaría si en la intervención de una vivienda se detecta que no tienen suministro de agua y por ende se determina que hay inadecuadas medidas sanitarias en ese hogar? ¿Confinarán  a todos los habitantes de la vivienda en un centro de cuarentena?

Para terminar, habrá que contrastar todo lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 19 con la Constitución, las leyes vigentes y el Decreto Legislativo de Estado de Emergencia, a modo de detectar si el Órgano Ejecutivo se ha excedido en sus facultades o si ha trasgredido alguna disposición constitucional, como la acá analizada. Este ejercicio es importante, pues hay que constatar que no se están utilizando otros mecanismos o subterfugios legales para evitar el control que le corresponde ejercer a la Asamblea Legislativa, como parece que es el caso del art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo N° 19.

¿Son obligatorias las normas publicadas solo en Twitter? La obligación jurídica de publicar las normas administrativas.

  Por

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

No, y cualquier acto de implementación de normas que no se publiquen antes en el Diario Oficial es ilegal e inconstitucional.

La cuenta en Twitter de la presidencia de la República (@PresidenciaSV) publicó anoche (unos minutos antes de la medianoche) una copia del Decreto del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud No. 19 (DE19) en el que, entre otras medidas ordena a toda la población a “mantenerse en resguardo domiciliar obligatorio”. Es decir, con esta norma el Órgano Ejecutivo pretende extender la cuarentena ordenada por el Decreto del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud número 14 (DE 14). El decreto publicado solo en Twitter contiene otras medidas evidentemente contrarias a la Constitución cuyo análisis excede el objeto de esta columna. Por ejemplo, se pretende regular la retención de las personas que incumplan la cuarentena y el allanamiento de morada por parte del Ministerio de Salud. Lo más importante (y jurídicamente relevante para esta columna) es que el presidente remarcó unos minutos despúes, también en su cuenta de Twitter, que “desde las 00:00 horas del día martes 14 de abril, nuestro país se regirá por estas medidas sanitarias”, refiriéndose al DE19.

Hay que recordar que ayer precisamente, 13 de abril de 2020, se agotó la vigencia del DE 14 en que se establecía la cuarentena, medida de dudosa constitucionalidad, pero cuya validez debe presumirse jurídicamente (es decir, mientras no se controvierta su constitucionalidad y la Sala de lo Constitucional no se pronuncie al respecto). Con ello quedó sin vigencia el confinamiento domiciliario obligatorio para todos en el territorio de la República. Acá puede leerse una explicación del régimen jurídico de la cuarentena.

Al margen de estas circunstancias atinentes a la cuarentena, éste es un ejemplo de la práctica reiterada de la presidencia de la República (incluyendo al presidente y a sus asesores) de exigir el cumplimiento de normas que no han sido publicadas en el Diario Oficial y que, por tanto, no están vigentes. Parece una redundancia, pero quizá vale la pena subrayarlo en vista de que a estas alturas parece no comprenderse: si una norma no está vigente, no puede obligar a nadie y cualquier aplicación de la misma es ilegal e inconstitucional.

Ninguna norma administrativa (reglamento, decreto ejecutivo, disposiciones, acuerdo o cualquier otra denominación que adopte) puede obligar sin su previa publicación en el Diario Oficial. La Ley de Procedimiento Administrativos (LPA) vigente desde febrero de 2019 estipula claramente que la aprobación de toda norma administrativa se sujetará a una serie de pasos (art. 162). La artículo ordena el ejercicio de la potestad normativa de la Administración pública, una de cuyas prácticas en el pasado (y claramente, también en el presente) era la de aplicar normas que nadie conocía por no haber sido divulgadas en ningún sitio. Los seis primeros pasos regulados en este artículo de la LPA se refieren a los contenidos y validez de las normas administrativas. Aunque también excede el alcance de esta columna, las normas podrían ser impugnadas por la falta de uno de estos requisitos. Sin embargo, el único requisito que atañe a la vigencia de las normas es el séptimo:

“7) Publicación. La entrada en vigor de este tipo de normas requiere su previa e íntegra publicación en el Diario Oficial. Además, teniendo en cuenta la naturaleza de la norma, el órgano administrativo competente podrá, razonadamente, utilizar otro medio de publicidad.”

Es decir, la LPA, de aplicación a toda la Administración pública como estipula su art. 2 (la ley se refiere en esta última disposición, entre otros, al “Órgano Ejecutivo y sus dependencias”), estipula que ninguna norma entrará en vigencia (ni obligará a nadie) sino ha sido publicada previamente en el órgano oficial de divulgación.

La publicación de la norma no es un mero formalismo, sino que sirve para asegurar que todos sus destinatarios sepan cuál es el derecho aplicable a cada caso y así puedan cumplirlas. En términos jurídicos: solo después de su publicación la norma puede entrar en vigencia y desplegar sus efectos jurídicos en el ámbito espacial y temporal para el que fue creada.

Este no es solo un requisito legal, sino además una consecuencia del principio y derecho constitucional a la seguridad jurídica. La seguridad jurídica -según ha explicado abundantemente la jurisprudencia constitucional (entre otras, sentencia de Inc. 65-2007)- requiere, por un lado, de que el derecho se cree y aplique de una forma regular u ordenada y, por el otro lado, de que sea previsible en todo tiempo cómo se aplicará. Estas implicaciones alcanzan a todas las normas del ordenamiento jurídico, sean estas leyes, reglamentos, decretos o cualquier otra. La divulgación de las normas es evidentemente un primer requisito: si las personas no conocen cuál es el derecho aplicable en cada momento, no solo no podrán cumplirlo, sino que además es absurdo pedirles que lo hagan.

De ahí que cuando el Órgano Ejecutivo pretende aplicar una norma administrativa (es decir, de su propia creación) sin haberla antes publicado en el Diario Oficial, no solo viola la ley, sino también la Constitución y el más elemental sentido de la seguridad jurídica. Las normas no entran en vigencia por un tuit presidencial ni por su aplicación arbitraria. Para volver al ejemplo que motiva esta columna: el DE 19 no está vigente y por tanto la cuarentena general obligatoria tampoco lo está.

Todo esto, por supuesto, no es una invitación a romper el distanciamiento social (que como se sabe es, por hoy, la medida más efectiva para detener la propagación del virus), sino un llamado a corregir los excesos e incoherencias en el marco jurídico que nos ha mantenido confinados durante varias semanas.

Colofón

Por cierto, me parece que Twitter sí podría ser utilizado para divulgar estas normas (el mismo art. 162 N 7 LPA dice que el emisor de la norma podrá, razonadamente, utilizar otro medio de publicidad). Pero solo después de haberse publicado en el Diario Oficial. Claro, esto último tendría que ocurrir bajo determinadas condiciones. Por ejemplo, debería ocurrir en cuentas institucionales (oficiales, con cheque azul), abiertas a todos (no podría bloquearse a nadie) y utilizadas para estos fines exclusivamente (no para descalificar a sus críticos, por ejemplo). Además, sería impensable no complementarlo con otros medios de divulgación que alcancen a la gran mayoría de la población que no utiliza esta red social.

¿Está o no vigente la cuarentena? Régimen jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio en El Salvador.

  Por

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

La respuesta breve es sí, pero solo por 1 día más y, además, nunca debió estarlo en los actuales términos.

  1. ¿De cuál cuarentena hablamos?

Conviene aclarar antes a cuál cuarentena nos referimos. En la prolífica y muchas veces incoherente producción de normas en el marco de la emergencia por la pandemia del Covid-19, el término se ha empleado al menos en tres acepciones no siempre distinguibles una de las otras en las normas en que aparecen.

En primer lugar, se ha empleado para referirse a la medida sanitaria individualizada que se traduce en la reclusión o confinamiento de una persona por un período determinado (usualmente 30 días) en su domicilio o en un espacio bajo gestión gubernamental designado para tal propósito. Así, utilizando esa acepción a esta fecha el gobierno reporta que hay 4236 personas en los que denomina “centros de contención” y el Ministerio de Salud ha ordenado cuarentena domiciliaria a personas que han concluido su período de confinamiento en un centro de contención.

Por otra parte, el término también se ha empleado en el derecho de crisis para referirse a la restricción general -de alcance nacional- de circulación de las todas personas y confinamiento en sus respectivos lugares de residencia. Como se explica en estas líneas, esta cuarentena general obligatoria es la que concluye mañana salvo que la Asamblea Legislativa decida algo distinto.

Como se verá más adelante, una tercera acepción del término cuarentena se utiliza para referirse a un conjunto de medidas sanitarias que incluyen, confusamente, la cuarentena general obligatoria.

Hecha esta aclaración, pasemos a desenredar la “maraña normativa” en que aparecen estas tres acepciones del término cuarentena y de lo que se concluye que este día 13 de abril terminará el régimen jurídico que autoriza el confinamiento general obligatorio en nuestros domicilios.

  • ¿Cuál es el fundamento jurídico de la cuarentena general obligatoria?

Comencemos por advertir que, después de una discusión en que descartó las propuestas del Ejecutivo para extender el régimen de excepción y el estado de emergencia, la Asamblea Legislativa aprobó anoche 12 de abril el Decreto Legislativo No. 622 de “Prórroga del Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19”, con lo cual extiende dicho estado por 4 días más hasta el 16 de este mes. Ese estado de emergencia nacional había sido decretado el pasado 14 de marzo mediante el Decreto Legislativo No. 593, cuyo plazo de vigencia de 30 días concluyo precisamente ayer, 12 de abril. Como ha sido práctica extraordinaria en las últimas semanas (frente al histórico rezago del órgano oficial de divulgación), asumiremos que el DL 622 se publicará en el Diario Oficial del día en que fue aprobado si es que se quiere que tenga vigencia hasta el día 16 de abril tal como reza su texto.

Como se ha dicho, otro dato importante es que el órgano legislativo no aprobó ayer el nuevo régimen de excepción solicitado por el presidente del República. El régimen vigente, aprobado mediante el Decreto Legislativo No. 611 del 29 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día), vence este mismo día, 13 de abril. Con su fenecimiento también se agota hoy a la medianoche la suspensión a los derechos de libertad de tránsito, de reunión y de no ser obligado a cambiarse de domicilio que inició por 15 días mediante el Decreto Legislativo No. 594 del 14 de marzo y que se extendió por otros 15 días (sin que fuera una prórroga como habría exigido la Constitución en el art. 30) precisamente con el DL 611.

Sin embargo, aunque cabría suponerlo, el fundamento declarado de la cuarentena ordenada por el Órgano Ejecutivo no sido el marco jurídico del régimen de excepción (es decir, ni el DL 594 ni su sucesor el DL 611). Tampoco ha sido el ahora prorrogado DL 593 del estado de emergencia (figura que tiene su origen en la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres).

Este último sí autoriza al Ministerio de Salud, entre otras medidas, a ordenar cuarentena obligatoria, pero solo a aquella persona “sospechosa o confirmada como portadora del COVID-19 o que haya estado expuesta a su contagio” y solo después de la “evaluación médica” efectuada por personal de ese ministerio (art. 2 letra e) del DL 593). Es decir, el DL 593 prorrogado anoche solo da cobertura jurídica a una parte de las cuarentenas individualizadas que se cumplen actualmente en los llamados centros de contención (los cuales el decreto llama “centros de cuarentena”).

El Ministerio de Salud también ha ordenado otro conjunto de las cuarentenas individualizadas en virtud del Decreto No. 4 del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud del 11 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día) que estipula dicha medida sanitaria para quienes ingresen al país por cualquier vía. Otra parte significativa de las personas recluidas en cuarentena (1844 actualmente, es decir, el 43.5% de las personas actualmente en centro de contención) no debería estar ahí pues, como ha reiterado la Sala de lo Constitucional en el habeas corpus ref. 148-2020 y no parece entender el Órgano Ejecutivo, el ingreso en un centro no puede ser en ningún caso una sanción por violación a la cuarentena general. Todas esas no debieron ser detenidos arbitrariamente para ser confinados de esa forma.

En cualquiera de los casos, hasta este momento, el Órgano Ejecutivo ha implementado la cuarentena general obligatoria sobre la base de sus propios decretos. Así lo han expresado de forma reiterada y pública el presidente y sus asesores. El 21 de marzo el Órgano Ejecutivo emitió y publicó en el Diario Oficial el Decreto Ejecutivo (en el ramo de salud) No. 12. Dicho decreto establecía, en un lenguaje no siempre claro, que todas “las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional”. Entre esas medidas está la de que “ninguna persona natural podrá circular ni reunirse en el territorio de la República”. Esta es, como se advierte, la tercera acepción de cuarentena a la que hemos hecho alusión antes.

Sin embargo, el DE 12 (en el ramo de salud) fue derogado por el Decreto Ejecutivo No. 14, también del ramo de salud, aprobado y publicado el 30 de marzo de este mismo año. Este nuevo decreto declara todo el territorio nacional como “zona sujeta a control sanitario” y estipula dos medidas sanitarias importantes: 1) “la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia”; y 2) “la restricción de actividades” que no sean las señaladas en ese decreto.

Como se advierte, la primera de las medidas ordenadas por este DE No. 14 es la que hemos denominado cuarentena general obligatoria (o confinamiento domiciliario obligatorio al que hace referencia el subtítulo de este texto) y la que nos ha mantenido confinados en nuestros hogares a quienes las condiciones nos lo han permitido. Como es sabido, este decreto regula además las actividades y personas que están “autorizadas para circular en el período de cuarentena” (art. 2).

  • ¿Por qué vence hoy la cuarentena general obligatoria?

El DE 14 no ha sido reformado o, al menos a la fecha, de haberse reformado dicha reforma no ha sido publicada en el Diario Oficial. Esta sería la única forma de que pudiera tener vigencia de conformidad con el art. 162 No. 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos y el más elemental sentido de seguridad jurídica. Lo más importante para el tema que nos ocupa es que este decreto vence hoy lunes 13 de abril. Su art. 17 establece que tendrá vigencia durante 15 días que inician a partir de la publicación en el Diario Oficial (evento que sucedió el 30 de marzo como se ha dicho). Es decir, el decreto pierde vigencia a la medianoche de este lunes 13 de abril y con ello concluiría la cuarentena general obligatoria.

  • ¿Podría implementarse el confinamiento domiciliario con otras normas vigentes?

El vencimiento del DE 14 debería ser una buena noticia, no porque haga concluir el confinamiento de una parte significativa de la población y agote la medida sanitaria, sino porque es una oportunidad para corregir el marco jurídico defectuoso de esta restricción generalizada a nuestro derecho a transitar libremente.

Si bien los DE 12 y 14 (ambos en el ramo de salud) invocan el Código de Salud (particularmente los arts. 136, 139 y 184) como fuente inmediata (además de referencias genéricas a disposiciones constitucionales y enunciados sobre el interés general), lo cierto es que las facultades que dicha ley otorga al Ministerio de Salud tienen importantes límites.

De conformidad con el primero de lo arts. invocados (art. 136), el ministerio puede someter a cuarentena individualizada a determinadas personas que padezcan enfermedades, “así como aquellas que, aún sin presentar manifestaciones clínicas de ellas, alberguen o diseminen sus gérmenes o hayan sido expuestas a su contagio”. Es decir, la facultad otorgada por el legislador solo se podrá aplicar a personas determinadas y, además, “de acuerdo con los respectivos reglamentos”. La segunda de las normas (art. 139) faculta al ministerio para que, en caso de epidemia o amenaza de ella, declare “zona epidémica sujeta a control sanitario, cualquier porción del territorio nacional” y adopte las “medidas extraordinarias que éste aconseje y por el tiempo que la misma señale”. Por último, el art. 184 enumera precisamente las “acciones de salud en caso de catástrofe” que incluyen “dictar y desarrollar medidas de prevención de epidemias” (letra ch).

Es decir, ninguna de las normas citadas faculta al Órgano Ejecutivo en el ramo de salud para ordenar como “medida extraordinaria” o “acción de salud en caso de catástrofe” la cuarentena general obligatoria a la que hemos hecho alusión. Es que basta con considerar que sí así fuera, una ley estaría otorgando a una rama del Órgano Ejecutivo una facultad equivalente a la facultad de suspender de una forma general el derecho a circular libremente por todo el territorio de la república. Como se sabe, esa suspensión solo puede ocurrir en el marco del régimen de excepción decretado en cada caso específico por la Asamblea Legislativa de conformidad con el art. 29 de la Constitución y solo con el voto de al menos dos tercios de sus diputados (art. 131 No. 27). Una ley no puede otorgar a la administración una facultad ya reservada por la Constitución al legislativo.

Con mayor razón, el fundamento jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio para todos los salvadoreños tampoco puede ser un decreto ejecutivo que pretenda desarrollar de forma ambigua esa ley. El principio de supremacía constitucional (art. 246) impediría que una norma de ese rango produzca efectos jurídicos equiparables a los que tendría la suspensión extraordinaria de garantías constitucionales. La conclusión es que, en nuestro ordenamiento, una medida de la magnitud e implicaciones de un confinamiento domiciliario obligatorio que supone la efectiva suspensión de un derecho fundamental, solo puede ser ordenada de forma extraordinaria y en el marco del derecho de excepción.

  • A manera de conclusión: ¿cómo se corrige?

La respuesta a esta pregunta escapa el alcance del rápido análisis jurídico que se ofrece. El marco jurídico en este caso solo debería ser el cauce en que se adopten las decisiones primordiales para enfrentar la crisis para asegurar el respeto al Estado de derecho y, en particular, los derechos de todos los salvadoreños. Deberían ser especialistas asesorando al Órgano Ejecutivo o al Legislativo, los que recomienden las medidas epidemiológicas, sanitarias y de otra naturaleza necesarias en esta fase de la emergencia y, solo a partir de ello, encontrar las herramientas jurídicas necesarias para implementarlas, y no al revés como parece que se ha hecho. El ordenamiento jurídico ya otorga abundantes facultades de gestión y coordinación al Órgano Ejecutivo para adoptar muchas de estas medidas sin reformar o aprobar norma alguna. Claro, para eso habrá que orientarse por la política pública o la estrategia con las que se está enfrentando la pandemia.

Pero también se pueden aprovechar de los mecanismos que ya regula la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres y, en particular, enfocar los esfuerzos ejecutivos mediante una nueva declaratoria de emergencia para “la conducción ágil, transparente y eficiente

del esfuerzo nacional” frente a esa emergencia (art. 26). Así, por ejemplo, la declaratoria de emergencia bastaría para decretar “medidas de urgencia para garantizar el orden público, equipar refugios de emergencia y suministrar alimentos y primeros auxilios, con la asistencia de las autoridades civiles y militares, Cuerpo de Bomberos y demás organizaciones humanitarias” (art. 9 letra d). Los límites a estas medidas son las que el responsable de conducir la gestión de la emergencia proponga al legislativo y, por supuesto, los que impone la Constitución. Resulta ilustrativo que el propio legislador se cuidó de advertir en esa ley que “[e]l decreto de Estado de Emergencia no implica la suspensión de las garantías constitucionales” (art. 24).

Sin embargo, si sobre la base de evidencia científica las autoridades de salud recomendaran continuar la cuarentena general obligatoria (como pareciera ser la práctica generalizada en los países más exitosos enfrentando actualmente la pandemia), su regulación debe corregir su vicio de origen y debe ser solo la Asamblea Legislativa la que decrete cuarentena de forma general y obligatoria para todo el territorio de la república como parte de un decreto de excepción al derecho a la libertad de tránsito. No bastaría una suspensión genérica ni la delegación al Órgano Ejecutivo para éste determine dónde aplica las restricciones a la libertad de tránsito (que se podrían traducir en cuarentena domiciliaria) como se ha hecho en los DL 594 y 611.

Si ese fuera el caso, y sobre la base de la experiencia acumulada en este último mes y las oportunas decisiones de la Sala de lo Constitucional, la Asamblea Legislativa debe precisar las reglas para hacer cumplir el confinamiento y autorizar las naturales excepciones por motivos sanitarios, laborales, de salud y otros, asegurar el pleno respeto a los derechos humanos. La Asamblea deberá incluir también en dicho decreto mecanismos efectivos de prevención y control de abusos y de rendición de cuentas de aquellos a quienes se delega estas atribuciones extraordinarias. Eso sí, aunque la Asamblea legisle estableciendo estas restricciones, debe recordarse que no podría hacerlo con efecto retroactivo y, por tanto, no se subsanarían las inconstitucionalidades y abusos ya advertidos.

Mientras tanto, a pesar de su desafortunada regulación y los abusos del Ejecutivo, la recomendación global frente al Covid-19 sigue siendo mantener una sana distancia social mediante, entre otras prácticas, el confinamiento domiciliario. De ahí que, por ahora y mientras se corrige este desacierto, es mejor que los que podamos nos quedemos en casa.

De miedos y resultados: el derecho a conocer los resultados de pruebas de COVID19, según la Sala de lo Constitucional

  Por

Herman Duarte. Abogado, escritor y defensor derechos humanos.

El 10 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional en el proceso marcado con referencia HC-173-2020, admitió a trámite la demanda a favor de una persona recluida en el centro de contención habilitado en el Hotel Asturias en la colonia Miramonte de San Salvador.

Los hechos del caso son curiosos, pues se trata de un adulto que ingresó al país por un punto ciego de la frontera de Guatemala el 11 de marzo del 2020. El 19 de marzo del 2020, fue contactado por las autoridades de Salud y el día 20 le hicieron una prueba por COVID19, además de recluirlo en un centro de retención, indicando que le darían los resultados de la prueba el 2 días. El solicitante indicó que además de tener enfermedades crónicas: “En el lugar en que se encuentra cumpliendo la cuarentena no se le permite exponerse al sol en ningún momento, tampoco respirar aire del exterior, no se le brinda atención médica para sus padecimientos crónicos y además de ansiedad, tiene insomino y depresión, todo lo cual atenta contra su salud e integridad física y psíquica….” y además afirma desconocer resultados de prueba COVID-19, por lo que cuestiona la razón de su confinamiento.

Tras la valoración de los requisitos para la adopción de medidas cautelares, la Sala de lo Constitucional determinó que debe asignar un médico para corroborar los padecimientos que dice el solicitante y ordenó verificar los resultados de COVID19, con el fin de justificar la retención de la persona o su liberación. La Sala lo hizo en los siguientes términos: “En este caso también se considera necesario que las autoridades designen un médico que evalúe la condición de salud del señor A. A. y determine si existen los padecimientos expuestos por él, con base en ello la autoridad competente deberá examinar si es estrictamente necesario que este permanezca cumpliendo su cuarentena en el referido hotel o si hay una opción que permita el menor sacrificio de los derechos fundamentales involucrados: por un lado la salud pública y, por otro lado, la salud y vida del favorecido. En este contexto y evaluando la condición particular del favorecido que guarda cuarentena, deberá la autoridad sanitaria verificar la prueba de COVID-19 practicada al beneficiado, según este el 20 de marzo de este año, y en caso de ser negativa, precisamente por aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, deberán remitirlo a guardar cuarentena domiciliar. Si esta resulta positiva deberá ser derivado al centro hospitalario.”

De lo anterior, se desprende como la Sala de lo Constitucional empodera a la figura del médico, que Foucault definió como: “ una autoridad social que puede adoptar decisiones relativas a una ciudad, un barrio, una institución, un reglamento” (Foucault, 1999:353). La Sala deja la suerte del solicitante en las manos de un profesional de la salud que será designado por la autoridad demandada ¿Debería permitirse a la solicitante proponer un médico privado?. Este descanso en los hombros de médicos, no es hecho aislado, pues ejemplos los podemos encontrar en otras sentencias (ejemplo, amparo 310/2013 conocido como “Caso Beatriz”) donde se evidencia como los médicos tienen que tomar ciertas decisiones, relacionadas con la vida y la muerte de las personas, tocando el núcleo de las discusiones del Biopoderque introdujo Foucault.

Pero regresando al derecho, en un caso similar, encontramos la resolución HC180-2020 del 10 de abril del 2020. En dicha resolución la Sala de lo Constitucional ordena la liberación de una persona del centro de contención habilitado en la “Casa de Retiro de las Hermanas Carmelitas”, tras verificar el estatus negativo de la solicitante. El caso implica una señora que ingresó al país el 5 de marzo del 2020, y se le diagnosticó una faringitis aguda el 11 de marzo. El caso evidencia que el medico que la atendió, alertó al sistema de salud y se activó el protocolo de COVID19. Ello implicó que el personal del Ministerio de Salud llegó a tocar la puerta de su casa, para remitirla al Hospital Saldaña, el hospital público objeto de denuncias por condiciones deplorables. Indica la solicitante que el 13 de marzo que ingreso al hospital se le practicó la prueba de COVID-19, pero hasta el 16 de marzo se le comunicó el resultado negativo de la misma. No obstante, fue trasladada al referido centro ubicado en Soyapango en el departamento de San Salvador.

De la resolución, también se desprende como la emoción del miedo juega un papel predominante en la petición de habeas corpus. Siguiendo a Ahmed (2014:63,64) ) sabemos que el miedo es una emoción que circula y que impregna cuerpos y objetos, en este caso, la idea de la existencia de un virus mortal, paraliza e intensifica las sensaciones de la solicitante, creando esta suerte de tortura psicológica que impregna su solicitud de liberación del centro de retención. En diferentes partes de la resolución HC180-2020, se menciona el “miedo a contagiarse” o temor de ser contagiada de COVID19 ¿Pero de donde proviene ese miedo? son varios elementos que pueden deducirse que alimentan esa emoción:

  • Compartir el baño con 7 personas es un factor, máxime cuando en los medios nacionales e internacionales, se ha establecido la narrativa de la importancia del distanciamiento social.
  • El aislamiento en un lugar en el cual no esta familiarizada, sin acceso a luz natural y con limitación de movimiento, también influye en aumentar la ansiedad.
  • El hecho de estar recluida con decenas de personas y que a pocas de ellas se les haya practicado la prueba para detectar si están o no infectadas de COVID19, también potencia la ansiedad que se combina con el miedo.

¿Pero existirán otro factores que impactaron a esta señora? Siguiendo a Dolan, Peasgood y White (2008) sabemos que los seres humanos son importados en su bienestar subjetivo por factores como características personales (edad, género, etnía, personalidad), características desarrolladas socialmente (educación, salud, tipo de trabajo, desempleo, horas trabajadas, tiempo que toma en viajar, involucramiento en la comunidad, ejercicio, actividades religiosas), actitudes que tenemos frente nosotros y los demás (circunstancias personales, confianza, persuasión), relaciones (matrimonio y vida íntima, hijos, familia, amigos) así como factores que se clasifican que forman parte del ambiente político.

En eso último, es donde me concentraré. El jueves 9 de abril del 2020, el Instituto de Derechos Humanos de la International Bar Association dirigió una carta abierta al Presidente Nayib Bukele, llamándole a respetar el Estado De Derecho y en donde se le reprochaba la implantación de políticas de miedo a la población. De sus diferentes manifestaciones, resalto lo que ocurrió el 2 de abril del 2020, fecha en la que el Ministro de Seguridad y Justicia, a reforzó la obligación de cumplir con la cuarenta domicilia obligatoria, amenazando a la población de ser retenidos y llevarlos a un centro de retención donde: “se pueden contagiar de Coronavirus” .

Siguiendo una metodología de análisis de contenido crítico, encontramos que el mensaje es devastador para el Gobierno de El Salvador. Primero, por dejar en evidencia el autoritarismo enraizado. Segundo, deja claro que el Gobierno conoce que han fallado en sus estrategias de prevención, ya que reconoce que dentro de sus mismas facilidades, el coronavirus esta circulando. Tercero, se trata de un acto de matoneria política, pues el Ministro empoderado por leyes de emergencia, amenaza con una detención (ilegal según lo indicó la Sala de lo Constitucional en HC148-2020) y con una potencial condena de muerte, pues señala que es probable contraer el mortal coronavirus en uno de esos centros. Imaginemos que en lugar de Coronavirus, dijera que nos tirarían a una jaula con leones, ¿sería más escandaloso? es prácticamente lo mismo. El Ministro Rogelio Rivas, que se supone debe velar por la seguridad de los habitantes de la Nación, amedrenta a la población con amenazas y contribuye en construir la imagen autoritaria del Gobierno, con el miedo a contraer la enfermedad.

Dejando a un lado la política y regresando al derecho, las resoluciones, además de dejar en evidencia la compleja naturaleza del derecho a la salud dado su componente social y particular; también desnuda la necesidad que tiene la Sala de hacer valoraciones jurídicas acompañadas de criterios técnicos que provengan de la medicina. Por cuanto que debe valorar aspectos relacionados con los tipos de prueba para identificar el COVID19 que están siendo utilizada por las autoridades de Salud y los factores de riesgo que implica “liberar” a una persona de un centro de retención, ¿Qué pasa si la prueba da un falso negativo? es una pregunta que debemos hacernos, y sopesar los intereses en juego.

En este entender, me resulta imposible aplaudir por completo la resolución, pues la Sala no hace referencia a dos temas sumamente importantes: el tipo de tests que se están efectuando en El Salvador y el hecho que algunos de estos tests, dan falsos negativos.

Sala de lo Constitucional pone un ALTO al “doblar muñecas” del Gobierno de El Salvador

  Por

Herman Duarte. Abogado, escritor y defensor derechos humanos.

El Habeas Corpus es un proceso constitucional especial que tiene como finalidad revertir, de forma inmediata, una detención arbitraria por autoridad pública o un particular. Es un proceso sumamente flexible, puede presentarlo de forma directa o con el apoyo de un abogado. Es decir que es un proceso constitucional especializado en el derecho fundamental de libertad de todo ser humano, que se vea afectado por restricciones tanto de particulares como del Estado. Dada su vital importancia, Sala de lo Constitucional ha reconocido la posibilidad que toda persona puede iniciar un proceso de habeas corpus en forma personal, o en nombre de alguien más.

En palabras de la Sala de lo Constitucional de El Salvador: “El Habeas Corpus como proceso constitucional, constituye un mecanismo de satisfacción de pretensiones que una persona aduce frente a una autoridad judicial o administrativa e incluso particular cuando su libertad o la de la persona a cuyo favor se solicita se encuentra ilegal o arbitrariamente restringida, así también cuando la restricción no exista pero sea inminente su producción.” (Sentencia del 20-I- 2003, HC 168-2002, Considerando III a).

¿Ante qué tipo de situaciones puedo presentar un habeas corpus?

Ante una variedad de supuestos que pueden implicar diferentes modalidades de detenciones ilegales o arbitrarias. Así como restricciones abusivas en el marco de una detención (como no permitir ingreso de medicinas para una persona detenida, o darle un trato inhumano).  En el marco de la pandemia del Corona Virus (COVID19) en El Salvador, la Sala de lo Constitucional ha admitido demandas de Habeas Corpus que han tratado sobre:

  • Personas detenidas en centros de cuarentena que requieren medicamentos para diferentes condiciones médicas (diabetes o problemas en riñones, ejemplo) – Habeas Corpus 141-2020, 143-2020, 152-2020,
  • En casos de centros de retención que no han tomado medidas de higiene, limpieza para evitar la propagación del virus – Habeas Corpus 143-2020
  • En casos de detenciones arbitrarias de personas cuando se dirigen a hacer sus compras de alimentos y medicinas – Habeas Corpus 148-2020.

De esta manera la demanda de Habeas Corpus puede ir dirigida contra actuaciones y omisiones de funcionarios públicos que han fallado en brindar atención básica, atención médica, realizar pruebas, justificar las detenciones o brindar las condiciones mínimas para una retención digna.

Este 8 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional de El Salvador resucitó el Estado de Derecho que se ha visto en jaque por las medidas de emergencia, tomadas por las por el gobierno de El Salvador para hacer frente a la pandemia del Corona Virus (COVID19).

La máxima garante del cumplimiento de la Constitución, por medio de la resolución dictada en el proceso de habeas corpus 148-2020, La Sala reiteró la obligación de los ciudadanos de cumplir con la cuarentena domiciliar ordenada por el Gobierno dirigido por el señor Nayib Armando Bukele Órtez, pero que al no existir una ley que habilite las detenciones, resulta inconstitucional, privar de libertad a las personas que violenten dicha medida. De igual forma, la Sala rechazó el llamado a endurecer medidas que hiciera el Presidente Bukele. De esta manera, la Sala promueve el Estado de Derecho, al respetar el principio de la independencia de poderes, evitando la acumulación de poderes en un órgano de Estado.

La Sala fue enfatica al indicar: “En otras palabras, el Presidente de la República, la Policía Nacional Civil, la Fuerza Armada y cualquier otra autoridad tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliar, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal.”

También se indicó que no es constitucional, la orden a los cuerpos de seguridad pública de endurecer medidas, en los términos que indicó el Presidente Bukele en cadena nacional del pasado lunes 6 de Abril, en donde invitó a los oficiales a “doblar muñecas” (Minuto 16.02). La Sala indicó al respecto: “En consecuencia, ni la policía ni la Fuerza Armada, están autorizados para realizar detenciones discrecionales o arbitrarias, así como tampoco lesionar, injustificadamente, a las personas en dichos procedimientos; además con respecto al papel de la fuerza armada dentro de una emergencia –en este caso pandemia– e incluso en la aplicación del régimen de excepción, la institución castrense debe sujetarse estrictamente a las facultades constitucionales que se le imponen a partir del artículo 212 Cn., y en sus actuaciones deberá respetar la dignidad e integridad de las personas, debiéndose tener en cuenta, particularmente que en momentos de catástrofe, el rol de la Fuerza Armada es de auxilio a la población, y que el uso de contención, es excepcionalísimo, y coadyuvante a la actividad de la Policía Nacional Civil, y ambas instituciones deben actuar dentro de la estricta legalidad y con apego al respeto de los derechos fundamentales de las personas.”

En íntima conexión con el razonamiento, la Sala explicó que los cuerpos de seguridad pública no pueden descomisar carros, ni cometer arbitrariedades: “La ley antes mencionada tampoco autoriza en modo alguno intervenciones policiales o administrativas sobre bienes o derechos patrimoniales de las personas, como consecuencia de inobservar la cuarentena domiciliar, por ello, ninguna autoridad puede por motivo de dicha cuarentena decomisar vehículos de personas, ni ningún otro bien, salvo la aplicación de otras leyes que regulen delitos o infracciones administrativas diferente.”

Cierro, celebrando este antecedente: sí a las medidas preventivas, no al autoritarismo. El mejor ejemplo que se pueden hacer las cosas sin ser autoritarios esta en Costa Rica.

¿El Gobierno de El Salvador está obligado a asesorarse con expertos en salud? Una revisión legal al derecho de la salud.

  Por

Herman Duarte, abogado, escritor y defensor de derechos humanos.

1. La Administración Pública está obligada a decidir con base en la ciencia

El artículo 55 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece el derecho de indemnización que tienen los particulares por los actos de la Administración Pública, es decir que, si el Estado daña a alguien por su actuación, está en la obligación de pagar. El artículo también fija las excepciones a la regla general: “No serán indemnizables los daños producidos al particular cuando este tenga el deber legal de soportarlos, ní cuando tales daños se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento en el que se han producido.” Esto significa que cuando la Administración Pública actúa en apego a la ciencia o técnica que rige una rama determinada, no es responsable de los daños que puedan resultar por sus actuaciones, siempre y cuando no sea algo previsible. De forma contraria (Contrario Sensu diría el latinazo), de esa norma se desprende que sí será responsable, aún ante eventos imprevisibles (como una pandemia, por ejemplo) cuando las medidas que tome, se alejen de los mandamientos que ordena la ciencia. 

De cierto modo este artículo, es una oda a la ciencia, al conocimiento y al progreso de la humanidad, ya que delimita la actuación de la Administración Pública, al ámbito de la profesionalidad. De forma indirecta, proscribe la improvisación, el artículo le dice al funcionario público de turno: Si te apega a la ciencia, no tiene responsabilidad, pero si te alejas de las reglas del conocimiento, será castigado. Es importante también recordar que el artículo 245 de la Constitución y el artículo 63 de la referida Ley, son claros en señalar que los funcionarios públicos, electos o no, responderán a título personal. La norma, en este sentido, limita la posibilidad de dañar ya que incentiva apegarse a la ciencia, partiendo de la idea que tomar decisiones apegadas a criterios técnicos, reduce la posibilidad de generar un daño.  

De esta manera, podemos llegar a una primera conclusión: El Estado salvadoreño no tiene derecho a improvisar. Si improvisa de forma que no tenga un fundamento científico (es decir con estudios técnicos, base académica y respaldo metodológico) será responsable de los daños que cause de forma solidaria con los funcionarios de públicos que hagan las decisiones. Sobre el uso del método científico la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado al respecto por medio de sentencia No.679-2015 del 24 de junio del 2019. Las conclusiones que hizo en dicho fallo, son extrapolables a cualquier dictamen técnico. 

2. El Derecho a la Salud

Como es notorio, el 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la “Salud” declaró el estado de pandemia a raíz del nuevo Corona Virus (COVID19) que ha infectado a más de 1.5 millones de personas y cobrando miles de vida a nivel global. Esta situación, requiere tomar decisiones en el ámbito de la mano de expertos en diferentes ramas, con especial atención en aquellas personas que tienen conocimientos especiales en ramas complejas de la medicina como la epidemiología o la inmunología. Esos conocimientos permiten dar respuesta al evento de una forma que garantiza un grado básico de certeza, puesto que la reacción se construye sobre el suelo que se ha levantado con años de investigación y nos permite navegar el mundo mejor. 

2.1 Definición y contenido

Los artículos 1 y 65 de la Constitución de El Salvador, los cuales desarrollan el derecho a la salud.  En el año 2011, diez días después del ataque terrorista a las torres gemelas, la Sala de lo Constitucional por medio de la sentencia de amparo 166-2009 afirmó que el derecho la salud: “hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin del Estado, sino que también es el derecho fundamental de toda persona de acceder a los mecanismos que aseguran la prevención, asistencia y recuperación de la salud, en los términos previstos en los arts. 2 y 65 de la Cn. y la legislación de la materia.” En la misma sentencia, cuyo contenido se reiteró en el amparo 145-2018, se delimita el contenido de dicho derecho en tres ámbitos o categorías: “(i) la adopción de medidas para su conservación, es decir, que prevengan cualesquiera situaciones que la lesionen y que eviten la comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la asistencia médica, por cuanto debe garantizarse a toda persona el acceso al sistema o red de servicios de salud; y (iii) la vigilancia de los servicios de salud,lo cual implica la creación de las instituciones y los mecanismos que controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales vinculadas con la salud.”

2.2 Obligación de actualización 

Es decir, que el derecho a la salud, es un derecho complejo que impregna de obligaciones para la Administración Pública y otorga derechos a la población. Relacionado a su compleja naturaleza, es que resulta lógico que se encuentra inmerso dentro de un dinamismo donde confluye situaciones que expande el campo de la medicina a nuevos horizontes, siendo imposible sostener un sistema de salud pública sobre una base rígida. Es decir, que el derecho de salud implica una actualización constante para mantener los servicios públicos en el riel del progreso.  La Sala de lo Constitucional por medio del amparo 145-2018, lo expresó en los siguientes términos: “Este derecho fundamental exige, por sus características, que la asistencia médica que se ofrece en el sistema de salud del país se encuentre sometida a una continua revisión y actualización, con el objeto de que se brinden a la población las técnicas quirúrgicas, métodos terapéuticos, medicamentos, etc., idóneos para tratar determinado padecimiento y, de esa forma, ofrecer al paciente un tratamiento eficaz para el restablecimiento pleno de su salud o, a quienes se ven obligados a vivir con una enfermedad permanente, la posibilidad de una mejor calidad de vida.” 

En estrecha conexión con la noción y obligación que tiene el cuerpo médico Estatal (y privado) de estar en constante actualización, la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de amparo No.148-2016 dictado el 12 de marzo del 2018, estableció la obligación de brindar la mejor alternativa disponibles a los pacientes para tratar una enfermedad: “En este contexto, los profesionales y las entidades de salud deben brindar la mejor alternativa para tratar una enfermedad, por lo que, en atención al contenido específico del derecho a la salud, no pueden limitarse a suministrar el tratamiento terapéutico considerado como básico para determinado padecimiento, sino que deben realizar gestiones y acciones pertinentes para administrar al paciente los métodos, fármacos y técnicas más apropiados, cuando representen una forma más efectiva para el restablecimiento de su salud.” 

El derecho o conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación dentro de una sociedad determinada, tiene como ideal ser congruente. Una concreción de ese ideal, lo vemos en el poder que la Sala le otorga al médico que alinea su actuación con la ciencia: “Desde esta perspectiva, la omisión o negativa de algún establecimiento o institución perteneciente al sistema público de salud de aplicar un método o procedimiento clínico o de suministrar algún medicamento a uno de sus pacientes solo estaría justificada cuando se haya comprobado, de manera concluyente, que aquellos no son adecuados desde el punto de vista médico para tratar la enfermedad o no dan garantías plenas de que contribuirán a la restauración de la salud sin menoscabo de la integridad o la vida del paciente.” (Amparo 145-2018 del 24 de junio del 2019)

Estos razonamientos nos permiten cuestionar: ¿Es la hidroxicloroquina el mejor tratamiento disponible para tratar el Coronavirus?Expertos en inmunología y epidemiología como el Dr. Anthony Fauci de los Estados Unidos o el doctor salvadoreño Roberto Vidri educado en la escuela de medicina de Harvard, con especialidad en epidemiologia (¿Porqué no esta de asesor especial del Ministro de Salud?,han indicado que tratamientos como la hidroxicloroquina para tratar las infecciones de Coronavirus deben llevarse con cautela y no la recomiendan. Incluso el Dr. Giammattei, presidente de Guatemala, ha sido más enfático en rechazar ese protocolo de tratar la enfermedad. Lo cierto, es que la opinión científica al respecto, pese aparentar una división, la corriente dominante es que no existen bases suficientes para considerar que el tratamiento de hidroxicloroquina  es eficiente. Lejos de ello, algunos médicos indican que posee un gran riesgo para la salud.

Por ello, es que vale la pena preguntarse ¿Cuál es la base técnica por la cual el Gobierno de El Salvador ha decidido aceptar donativos de esta medicina para probar en la población?  Esa pregunta abre muchas más sobre el campo de la ética, investigación y consentimiento informado de los pacientes que no es objeto de esta columna, pero que dejo los géneros expuestos.  

3. Conclusión

¿Qué es la ciencia? ¿Es la ciencia objetiva? ¿Tienen sesgos? ¿No se supone que se debe evolucionar? Son todas preguntas válidas. Existen posturas críticas sobre la objetividad de la ciencia, que en muchos casos vienen cargadas de prejuicios (tal y como ocurre en aspectos de automatización). De igual forma, algunos pueden encontrar el tratamiento de hidroxicloroquina como un intento de avanzar la ciencia, pero bajo esa excusa, no se puede experimentar con una población. Si lo que se busca hacer es un cambio del consenso médico dominante, entonces se debe iniciar un proceso de investigación, utilizando el método científico, cumpliendo con los estándares de bioética que se han construido sobre tanto sufrimiento (por ejemplo: los experimentos del Dr. Mendele de la Alemania Nazi o las inyección deliberada de Sifilis hace 60 años en Guatemaltecos por la prestigiosa Universidad John Hopkins) y promover políticas de consentimiento informado, donde se le explique a la población el alcance del experimento y las limitantes de la solución que se le brinda. Pero en este momento, no hay espacio para improvisaciones, puesto que ello puede costar vidas. 

Se debe incluir a las mentes mejor preparadas y con experiencia para crear respuestas efectivas para contener la pandemia, lo cual me lleva a mi conclusión que se dibuja con una analogía. El 8 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional por medio de amparo 167-2020, la Sala ordenó al Órgano Ejecutivo elaborar un plan de repatriación programada, priorizando los casos más urgentes y cumpliendo con los protocolos sanitarios correspondientes. De forma analógica, se puede determinar que el Órgano Ejecutivo tiene la misma obligación, en materia de salud, de elaborar un plan de respuesta en conjunto con científicos, expertos en estadística (para las proyecciones), con especial enfoque en incluir al Colegio Médico en la toma de decisión.