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REVIVISCENCIA Y MEDIDAS CAUTELARES: UNA APLICACIÓN ANALÓGICA

  Por

Efraín Arévalo. Abogado constitucionalista.

La reviviscencia, de origen italiano, apareció para modular los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad. Su propósito es evitar que el vacío dejado por la sentencia sea más problemático que la existencia de la norma inconstitucional. Esta figura, denominada también como «reincorporación de las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico» consiste en la acción de reconocer la vigencia de una norma que ha sido derogada por otra, que posteriormente es declarada inconstitucional por ser contraria a la Constitución.

Un ejemplo nos puede servir para explicar el funcionamiento de esta institución. Supongamos que la norma N1 deroga a la norma N2. Pero, la norma N1 es inconstitucional (por vicios de forma o por vicios de contenido) y así es declarada por la Sala de lo Constitucional. Si la norma N1 era inconstitucional, entonces no era apta para derogar a la norma N2. Y si esto es así, la norma N2 debe revivirse.

Sobre el tema, la resolución del 22 de mayo de 2020, emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 63-2020, ha causado un revuelo sorpresivo entre abogados y no abogados. (No incluyo aquí a los abogados constitucionalistas, porque, por lo que he leído en redes sociales y medios de comunicación, la mayoría de estos sabía de la existencia de la reviviscencia en la jurisprudencia constitucional salvadoreña). Todo parece indicar que ese revuelo sorpresivo es producto del desconocimiento de la reviviscencia, simplemente porque no es la primera vez que la sala revive una norma.

Algunos casos en que en El Salvador se ha revivido un decreto legislativo son los siguientes: Inconstitucionalidades 5-88 (de 3 de mayo de 1989), 5-2001 AC (de 23 de diciembre de 2010), 44-2013 AC (de 13 de julio de 2016) y 3-2016 (de 19 de febrero de 2018). Y por si esto fuera poco, resulta que la reviviscencia es una moneda de uso corriente en los tribunales constitucionales de América y Europa. Por ejemplo, ha sido aplicada por Italia, Portugal, España, México y Colombia, tal como se indica en las notas a pie de páginas 2, 3, 4, 5 y 6 de la Inconstitucionalidad 63-2020.

En esta oportunidad quiero llamar la atención sobre una cuestión. La utilidad de la reviviscencia está en que es un instrumento al que los tribunales constitucionales han recurrido para suplir la laguna que queda tras la declaratoria de inconstitucionalidad; es decir, es una forma de modular los efectos de la sentencia. De ahí que lo innovador de la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020 esté en que la reviviscencia ha sido utilizada por la sala para modular los efectos de una medida cautelar. Veámoslo con meridiano detenimiento.

La comparación entre una sentencia de inconstitucionalidad y una medida cautelar indica que entre ellas existe una diferencia específica en cuanto a los efectos que producen: la primera invalida la norma o acto normativo declarado inconstitucional, de modo que (por regla general) se entiende expulsado del ordenamiento jurídico; mientras que la segunda suspende temporalmente una norma o acto normativo, esto es, no lo invalida. Pese a esa diferencia, en mi opinión existen 2 criterios a partir de los cuales podemos inferir una semejanza relevante que puede justificar el trasplante de la reviviscencia, que sirve para modular los efectos de una sentencia de inconstitucionalidad estimatoria, a una medida cautelar. En efecto: ambas pertenecen al género denominado «resolución judicial» y ambas dejan una laguna o vacío normativo. En la sentencia el vacío es definitivo; mientras que en la medida cautelar, provisional.

De acuerdo con estos criterios, la sentencia de inconstitucionalidad estimaroria y la medida cautelar son semejantes. Y, como se sabe, cuando existe una semejanza relevante entre 2 instituciones, está justificado aplicar la institución que está reglada a la que no lo está. Sobre la analogía, sugiero la lectura del texto fundamental de Manuel Atienza, Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico, Madrid, Civitas, 1986. Y sobre la falacia de la falsa analogía, puede consultarse aMontserrat Bordes Solanas, Las trampas de Circe: falacias lógicas y argumentación informal, Madrid,Cátedra, 2011, pp. 266 a 274.

Pues bien, creo que lo que la Sala de lo Constitucional ha hecho con la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020 es modular los efectos de la medida cautelar que decretó, y que consiste en la suspensión del Decreto Ejecutivo n° 19. Me parece que hay allí 2 ponderaciones. Entimemáticas, pero las hay. (Las medidas cautelares están sujetas al principio de proporcionalidad y, dentro de este, hay una etapa que es la ponderación). Una es la que se produce entre, por un lado, suspender la vigencia del decreto ejecutivo que declara una emergencia y, por el otro lado, no suspenderla; en esta ponderación la sala se decantó por suspender el decreto emitido por el Ejecutivo. Y, luego, la segunda ponderación es la que se produce entre, por un lado, tener una emergencia declarada y, por el otro lado, no tenerla; acá la sala favoreción la existencia de una emergencia con sus efectos consecuentes. Pero, como la sala había anunciado la suspensión del decreto de emergencia aprobado por el Ejecutivo, su decisión fue la de revivir el decreto 593 por el que la Asamblea Legislativa había declarado la emergencia.

De lo anterior se puede advertir, como lo he dicho ya, que en la medida cautelar la sala suspendió el Decreto Ejecutivo 19 que declaró la emergencia y decidió revivir el Decreto Legislativo 593, en donde la asamblea había hecho tal declaratoria. Y con ello lo que la sala ha hecho es modular los efectos de la medida cautelar, de modo similar, semejante o analógico a como se haría frente a un vacío provocado por una sentencia de inconstitucionalidad estimatoria.

En todo caso, este supuesto de aplicación de la reviviscencia para modular los efectos de la medida cautelar tampoco es una novedad en la jurisprudencia constitucional. Y así lo dijo la sala en la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020, al recordar la resolución de 17 de enero de 2018, amparo 676-2017. Para evitar deformaciones, me permitiré transcribir lo que dice el pie de página 7: «En esta decisión —se refiere a dicho amparo 676-2017— se ordenó la suspensión, entre otros actos, de la elección de funcionarios propietario y suplente como miembros representantes del sector privado para la SIGET que se hizo el 22 de noviembre de 2017 y el posterior nombramiento de otras personas en los cargos de Director propietario y suplente como representantes del sector privado en la Junta de Directores de la SIGET que se hizo 29 de noviembre de 2017. En la referida decisión emitida por esta sala en dicho amparo se aclaró que los nombramientos quedarían suspendidos temporal e inmediatamente, por lo que dichas personas no debieron continuar ejerciendo las atribuciones de los cargos en referencia a partir del día siguiente al de la notificación de la decisión».

La sala siguió expresando en referido pie de página que «[n]o obstante, además, se determinó que mientras no se emitiera decisión definitiva en ese proceso o se revocara la medida cautelar, y para evitar la acefalía en dicha institución, la Asamblea Legislativa debería aprobar una disposición transitoria aplicable a la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, en la cual se habilitara a los representantes del sector privado de la Junta de Directores de la SIGET que fungieron hasta diciembre del 2017 para que retomaran el cargo provisionalmente, mientras durara la tramitación del proceso de amparo. Esta sala ordenó que dicho decreto se emitiera a más tardar el 1 de febrero de 2018. Pero, aclaró que, de lo contrario, a partir del día siguiente a esa fecha retomarían tales cargos quienes fungieron hasta el 31 de diciembre de 2017, todo ello a fin de posibilitar el funcionamiento normal de la institución en virtud de la trascendencia nacional de las decisiones que toma dicho ente colegiado y con el objeto de evitar la alteración del estado de hecho de la situación controvertida» (las itálicas pertenecen a la cita).

En definitiva, parece que el debate, el técnico, debería estar orientado al análisis de la aplicación analógica de la reviviscencia que la Sala de lo Constitucional hizo. Reitero: hasta antes de la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020, la reviviscencia se había utilizado en la jurisprudencia constitucional salvadoreña para suplir lagunas producidas por una declaratoria de inconstitucionalidad. Pero, ahora su aplicación se extendió al ámbito de las medidas cautelares. Esto es, creo yo, lo interesante de la decisión de la Sala de lo Constitucional.

Viviendo en la incertidumbre

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

Durante una pandemia es indispensable –todavía con mayor rigor- que exista seguridad jurídica, certeza de las normas aplicables, pues la incertidumbre provoca que  los ciudadanos no sepamos a qué atenernos, colocándonos el Estado en el riesgo de padecer sanciones ilegales, incluso de ser sometidos a prisión de modo arbitrario, confinándonos forzosamente en centros de contención que en ocasiones presentan condiciones de hacinamiento e insalubridad y, con ello, el peligro de ser contagiados con un patógeno que causa una enfermedad mortal.

Y es que, como ya lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional nacional, una de las manifestaciones del principio de seguridad jurídica en su arista personalista, en el sentido que opera “como exigencia subjetiva de certeza del Derecho en las situaciones personales, en el sentido que los particulares puedan organizar sus conductas presentes y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad”.

Todavía más, como también ha indicado la jurisprudencia constitucional nacional, la seguridad jurídica es una “condición sine qua non del Estado de Derecho resultante de la predeterminación hecha por el ordenamiento jurídico de los ámbitos de licitud e ilicitud en la actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos fundamentales de la persona y una limitación a la arbitrariedad del poder público”.

Pues la exigencia de seguridad jurídica se incumple cuando por motivo de disputas entre órganos estatales se produce incerteza de cuál es la regla jurídica vigente en un momento determinado, lo que se agrava cuando uno de esos órganos adopta la actitud de producir múltiples, contradictorios, abigarrados y confusos decretos.

Y es que, en El Salvador, con motivo de la crisis sanitaria, el Órgano Ejecutivo ha decidido, como parte de una política de confrontación, ejecutar una estrategia de constante producción normativa, dejando así en vitrina la evidente intención de desbaratar la institucionalidad democrática, tanto al obviar y/o invadir funciones y competencias de la Asamblea Legislativa (AL), como desobedecer y/o burlar decisiones judiciales,  específicamente, de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ).

Los disparates jurídicos generados desde la Presidencia de la República (CAPRES), pero sobre todo desde quienes dicen asesorar jurídicamente al Presidente, el supuesto “equipo jurídico de la Presidencia” (EJ-CAPRES), son muchísimos, y dan para escribir varios tomos de un tratado sobre la inepcia jurídica, pero por ahora me referiré únicamente a lo acontecido esta semana.

Primero, durante la mañana del 19/mayo/2020, quienes gustan de llamarse EJ-CAPRES anunciaron, en conferencia de prensa, el Decreto No. 19 (DE 19), emitido por el Presidente de la República, mediante el cual se declaró “estado de emergencia nacional”: de no ser tan peligroso, el DE 19 sería un chiste, ya que se trata de un texto que después de 29 considerandos en 7 páginas (que son hojarasca discursiva o, como decíamos en mi barrio, “ripio”), se reduce a prácticamente un cuarto de página, para declarar el estado de emergencia y derogar el Decreto No. 18 (DE 18), por el cual previamente el Presidente también había decretado estado de emergencia.

Pero en realidad, el DE 19 es:

  • Por un lado, un evidente y ordinario intento de burlar la medida cautelar de suspensión cautelar de los efectos del DE 18, que dictó la SCn/CSJ en un proceso de inconstitucionalidad (específicamente, el No. 63-2020), así que CAPRES incurre en desobediencia a mandato judicial, desacata expresa orden de la SCn/CSJ: incluso, el “asesorcito” de CAPRES así lo admitió implícitamente en una entrevista televisiva, al asegurar que la SCn/CSJ debía sobreseer o dar por terminado los procesos de inconstitucionalidad contra el DE 18, porque este ya había sido derogado, lo que –por supuesto- no es cierto.
  • Por otro lado, una burda excusa para alegar que el Órgano Ejecutivo aplicará el art. 72, letra b), de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), y así hacer compras directas, sin licitación (incluso, así se deduce de lo expuesto por el asesor del asesor en una entrevista televisiva), es decir, manejo discrecional de fondos públicos.

Aclaro que, desde la perspectiva del derecho procesal constitucional, como el DE 19 reproduce la declaratoria de estado de emergencia que se dispuso por el DE 18, y como en los procesos de inconstitucionalidad contra este último, el tema en debate es si CAPRES invadió competencias de la AL al decretar el estado de emergencia, es evidente –a todas luces – que el DE 19 es un fraude y, por lo tanto, está sometido a la medida cautelar dictada por la SCn/CSJ.

En otras palabras, jurídicamente, los efectos del DE 19 están SUSPENDIDOS, pero para que no exista duda en los ciudadanos, no sobra que la SCn/CSJ así lo indique expresamente:  y es que, en puridad, la emisión del fraudulento DE 19 es una acción contraria a los deberes de lealtad, buena fe y probidad procesal, pues dicho decreto ejecutivo es un tosco ardid para intentar sortear la medida cautelar dictada en un proceso de inconstitucionalidad, así que la SCn/CSJ debe impedir semejantes actuaciones de la autoridad demandada en un proceso de inconstitucionalidad.

Ya en la tarde del mismo 19/mayo/2020, de nuevo apareció en escena el EJ-CAPRES y anunció el Decreto Ejecutivo No. 26 (DE 26) en el Ramo de Salud, mediante el cual el Ministro de Salud (MINSAL) decretó “cuarentena domiciliar en todo el territorio nacional”: el DE 26 es copia, en mucho pero no en todo (contrario a lo que dijo el EJ-CAPRES), del DE 24 (antes DE 22), que constituía el desarrollo del Decreto Legislativo No. 639, que contenía lo que se conoció como “ley de cuarentena”, con la acotación que ya no existe dicha ley, pues su vigencia expiró el 19/mayo/2020, a las 24 horas. 

Siendo así, dado que ya no existe ley de cuarentena, en puridad, el DE 26 es, simple y llanamente, un RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN, ya que establece una serie de restricciones a derechos constitucionales, como la libertad física o personal, la libertad de circulación, la libertad económica, etc.: resulta, entonces, que en esta administración presidencial, el régimen de excepción no lo dispone ni la AL ni el Consejo de Ministros, ¡sino el Ministro de Salud!

Con suma preocupación, estamos ante una evidente usurpación de funciones, ante una de las más graves violaciones constitucionales –de aspecto formal u orgánico- en los últimos 30 años.

Y les cuento:

  • Que la persona que ejerce como Secretario Jurídico de CAPRES (quien ocupa dicho cargo ad honorem pero le pagan –y bastante- por otras vías, que no sabemos cuánto le pagan a pesar que legalmente es información oficiosa, de quien el Presidente dijo que no hace “trabajo real” sino que solo “estampa la firma”, que dice que una ley se presume constitucional “por ser nueva”, etc., etc….sí esa misma persona), en entrevista televisiva (vean Frente a Frente, del 18/mayo/2020) declaró, por iniciativa propia, que una cuarentena a nivel nacional constituye una restricción a derechos constitucionales, que tal medida depende de una ley emitida por la AL, y que un decreto ejecutivo de cuarentena no subsiste sin ley: así que el asesor del Presidente sí sabe que la cuarentena decretada por el MINSAL es una grosera violación a la Constitución.
  • Y el Presidente de la República insiste, en sus 2 conferencias de prensa de este año (realizadas el 19 y el 20 de mayo), que la AL debe decretar una cuarentena: de ello se deduce que CAPRES está consciente que una cuarentena a nivel nacional únicamente es válida si es decretada por la AL, así que ante la razonable previsión que la cuarentena decretada por el MINSAL sea declarada inconstitucional en el corto plazo, el Presidente exige –lástima que lo hace entre diatribas y pataletas- que la AL emita una ley de cuarentena.

Ahora bien, les comento como está la situación procesal, en sede constitucional, ante la SCn/CSJ, sobre el DE 26:

  • Ya existen múltiples procesos de inconstitucionalidad contra el DL 639 y sus derivados DE 22 y DE 24, específicamente, 10 procesos de inconstitucionalidad acumulados en uno solo (proceso de inconstitucionalidad No. 40-2020).
  • Las demandas de inconstitucionalidad fueron admitidas desde hace más de una semana (en concreto, el 13/mayo/2020), pero la SCn/CSJ no decretó medida de suspensión cautelar de los efectos de los textos impugnados (con voto salvado o en discordia de un magistrado).
  • En principio, el trámite del proceso acumulativo de inconstitucionalidad contra el DL 639 –la ley de cuarentena- y su desarrollo por los DE 22 y 24, ya concluyó, es decir, la SCn/CSJ ya está habilitada para dictar sentencia.
  • Sin embargo, como se ha suscitado un hecho nuevo, como es la emisión del DE 26, ya que este decreto ejecutivo es, si cabe, “más” inconstitucional que los DE 22 y 24, pues no tiene sustento en una ley de cuarentena emitida por la AL, la SCn/CSJ, en observancia del principio rebus sic stantibus que rige las medidas cautelares, decretar oficiosamente la suspensión cautelar de los efectos del DE 19: en efecto, durante el desarrollo de un proceso, las medidas cautelares pueden ser emitidas, modificadas o hasta revocadas, “en cuanto se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales se adoptó, ya sea por aumento, disminución o desaparición del periculum in mora, o disminución o desaparición del fumus boni iuris”.
  • O, en todo caso, como ya concluyó el trámite procesal, la SCn/CSJ debería emitir, en un muy corto plazo (ante la gravedad de la situación, en horas), sentencia que declare la inconstitucionalidad de los DE 22 y DE 24 y, consecuentemente, del DE 26.
  • Por supuesto, en cualquiera de los supuestos (se dicte medida cautelar, se pronuncie sentencia estimatoria), a fin de evitar la vulgar e infundada imputación de CAPRES, que asegura que la SCn/CSJ desea la muerte de salvadoreños, el tribunal debe ocupar una herramienta procesal existente desde los años 50´s del siglo XX y utilizada en el país desde hace varios lustros: la modulación en el tiempo de la decisión constitucional.
  • En efecto, dado que mediante el DE 26 se restringen derechos y libertades fundamentales, la declaratoria de inconstitucionalidad es obligada, pero ante los efectos eventualmente nocivos de tal decisión judicial en virtud de las circunstancias derivadas de la pandemia por COVID-19, es conveniente que la SCn/CSJ disponga que los efectos de la decisión quedan suspendidos por un lapso muy breve (por ejemplo, 2 días hábiles), a efecto que la AL y CAPRES unan esfuerzos y se emita la legislación para el combate contra la pandemia: así, si los entes consustancialmente políticos (la AL y CAPRES) no logran un acuerdo en el plazo fijado por la SCn/CSJ, el vacío jurídico o limbo normativo será exclusiva responsabilidad de la AL y de CAPRES.

Hay muchos más desatinos producidos por el EJ-CAPRES, que agravan la inseguridad jurídica, como aseverar en sus presentaciones públicas, la vigencia de disposiciones que en realidad ¡no existen!, o que se inventan restricciones que no constan ni en los decretos ejecutivos, y hasta anuncian de motivos de detención que no aparecen en ninguna norma.

Pero, seamos realistas, si el asesor del asesor de CAPRES afirma que los tuits del Presidente son un medio válido para la vigencia de una norma jurídica, como si de ucases (¡Santo Jesús del Huerto!…me estoy “contagiando” del estilo del EJ-CAPRES, de utilizar voces de poco uso para aparentar sofisticación…disculpen y asuman que no lo han leído), como si de órdenes vinculantes se tratara; y si el asesor de CAPRES piensa que nuestra Constitución es de 1959 (erró únicamente por 24 años), hay pocas –poquísimas- esperanzas que esto cambie.

Ante tal escenario, como ciudadano vuelvo a sugerir que la Presidencia de la República debería contratar abogados y, de ese modo, debidamente asesorado en materia jurídica, entablar un diálogo –leal, respetuoso, con vista en los intereses de las personas, sobre todo las más vulnerables- con la AL y, de ese modo,  dictar reglas claras y precisas, respetuosas de la Constitución, que los ciudadanos debemos observar durante la crisis sanitaria.

La protección del derecho a protestar

  Por

Lilliam Arrieta de Carsana, abogada-investigadora.

En 1994, el entonces alcalde de San Salvador, intentó restringir las marchas ciudadanas de protesta a ciertos días y momentos a través de una ordenanza municipal, por lo que varios ciudadanos presentaron una demanda que concluyó con la declaratoria de inconstitucionalidad de la ordenanza del Alcalde.  El debate de ese proceso no giró alrededor del derecho de protesta, sino que alrededor del derecho de asociación y del principio de reserva ley para la restricción de derechos fundamentales.  No obstante ello, esa sentencia produjo algunas consideraciones memorables sobre el derecho general de libertad del que gozan los ciudadanos, a los que me referiré, antes de entrar en materia sobre el derecho de protesta.

En la Inc.4-94 del 13 de junio de 1995 la Sala de lo Constitucional manifestó lo siguiente: “Visto desde un punto de vista filosófico la libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del hombre; si gracias a la razón el hombre es libre, se comprende que su libertad crezca a medida que obre conforme a la razón. La libertad se ejercita en la elección de un bien. Lo importante en este estudio es conocer la libertad en sentido jurídico, y en éste, la libertad es la posibilidad de actuar conforme a lo permisible por las normas jurídicas. El ámbito de la libertad jurídica comprende: obrar para cumplir las obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o no hacer lo que no está ni prohibido ni mandado, principio que recoge nuestra Constitución en su artículo 8, que textualmente dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe.  Esta concepción supone que la ley es un mandato racional, de modo que el actuar conforme a ley equivale a actuar conforme a la razón. Es importante analizar la libertad desde el punto de vista constitucional; así pues en el derecho constitucional se habla de algunas “libertades” fundamentales, como la libertad de pensamiento, la libertad de educación, la libertad de tránsito, etc. Aquí la palabra libertad denota un derecho fundamental, y que se transforma en derecho subjetivo que tienen las personas a difundir sus ideas, a educar a sus hijos, a entrar y salir del país, etc. Mientras se respeten esos derechos en una sociedad determinada, se podrá decir que los hombres actúan en ella con libertad, ya que los derechos de la persona humana son expresión de la ley natural, y la libertad jurídica, como ya se dijo, consiste esencialmente en la posibilidad de obrar conforme a esa ley natural”.

Las personas nacemos libres para movernos, para hablar, para amar, para expresarnos en diversas formas. Es un derecho natural, inherente a la dignidad humana que por necesidades de convivencia se regula en una norma producida por los representantes democráticamente elegidos,  bajo el supuesto de que actúan por y para el bien común.  Sin esa motivación ética, las restricciones a la libertad y a cualquier derecho carecerían de fundamento legal y ontológico alguno.

En la sentencia antes citada, la Sala de lo Constitucional hace referencia al elemento ontológico de la libertad, en los términos siguientes: German J. Bidart Campos, expresa en su obra Manual de Derecho Constitucional, que “la libertad penetra en el ámbito de la constitucionalidad del Estado para ser positivada o negada. Cuando ocurre lo primero, el Estado tiene forma democrática; cuando ocurre lo segundo, autoritaria o totalitaria. Esta libertad que se introduce en el orden constitucional tiene raíz ontológica, viene del fondo de la persona humana sujeto dotado de libertad en su misma esencia”.

Jurídicamente, el derecho a protestar pacíficamente tiene asidero en un entramado de artículos de la Constitución, como el derecho general de libertad de los ciudadanos establecido en el art. 8, conforme con el cual podemos  hacer todo lo que la ley no prohíbe, como por ejemplo protestar pacíficamente, de forma individual o colectiva y, en este caso, habría que incluir el art. 7 de la Norma Fundamental. También y muy especialmente, en el art. 1 cuyo inciso último impone al Estado la obligación de garantizar la libertad de todos los seres humanos que vivos en este país, por ser nuestro Estado de concepción personalista o antropocentrista, es decir, que debe tener al ser humano al centro de todas sus decisiones y políticas. Por otra parte, el inc.1 del art. 85 establece que la forma de nuestro Gobierno es republicano, democrático y representativo; es decir que vivimos en un país en el cual el poder se encuentra limitado por la Constitución y por las leyes, en el cual, los gobernantes son electos por el pueblo para representar a mayorías y minorías y donde, los gobernantes y todos los servidores públicos son representes del pueblo en quien radica la soberanía. 

Si estos asideros no fueran suficientes para legitimar constitucionalmente el derecho a la protesta, el art. 6 que garantiza la libertad de expresión viene a completar de forma más precisa el derecho constitucional que tiene la ciudadanía para protestar, ante decisiones o actuaciones de quienes actúan en nuestro nombre no nos parecen adecuadas, nos parecen injustas, excesivas o no nos benefician, pero, sobre todo, porque las mismas exceden las facultades que les hemos concedido.  La protesta cívica, individual o colectiva, es una manifestación del derecho de libertad de expresión, el cual protege distintas formas de discurso, otorgando, por ejemplo, especial protección al discurso o manifestaciones de la libertad de expresión que se orientan a la crítica política. En su Manual sobre El Derecho a la Libertad de Expresión, la ex Relatora Especial para la Liberta de Expresión de la OEA junto a otros autores, han manifestado que “… las expresiones, informaciones y opiniones relativas a asuntos de interés público, incluyendo todo lo atinente al Estado, sus instituciones y sus funcionarios, tienen un nivel especial de protección bajo la Convención Americana; por tanto, las autoridades deben demostrar una mayor tolerancia frente a estas expresiones –incluso si son para ellos chocantes, desagradables o perturbadoras–, abstenerse de imponerle limitaciones con aún más rigor, y proteger a quienes las emiten”[1].

En enero de 2020, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA (RELE) publicó un informe denominado “Protesta y Derechos Humanos”; un documento extenso y de más de 120 páginas que aborda muchos aspectos que exceden el fin de esta columna, pero en el cual se establecen con suma claridad los estándares interamericanos que deben respetarse en materia del derecho de protesta, el cual, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se encuentra protegido, no por uno, sino por “una constelación” de derechos[2].  Dicho documento también reprocha que este derecho haya sido objeto de violentas formas de represión en algunos países del continente recientemente, ya que ello viola los estándares establecidos por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia producida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[3]. En el derecho internacional de los derechos humanos, ante el derecho de protesta los gobiernos tiene 3 obligaciones específicas: i) respetar, ii) proteger y facilitar y, por último, iii) garantizar. 

En primer lugar, la obligación de respetar significa, en términos muy sencillos, que ante las protestas ciudadanas, el Gobierno de El Salvador tiene la obligación de no hacer prácticamente nada y de permitir que ejerzamos este derecho de forma libre y pacífica, sin obstáculos de ningún tipo por parte de ninguna autoridad gubernamental, incluyendo sin la necesidad de contar con algún tipo de autorización previa y con la posibilidad de elegir libremente el contenido y mensaje, así como el modo tiempo y lugar de la protesta[4]. En el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana (CIDH) ha manifestado la obligación de respetar “se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho…”[5].  En el caso de las protestas que recientemente inician en El Salvador, esto es bastante sencillo, ya que las personas que participamos en las protestas lo hacemos desde nuestras casas y con métodos inofensivos, como pitar o sonar las cacerolas.  No debería ser difícil para el Gobierno cumplir con su obligación de respetar estas protestas.

En segundo lugar, la obligación de proteger y facilitar, ya implica una actuación positiva por parte del Gobierno; es decir, obligaciones de hacer.  Aquí podríamos describir una lista muy amplia de medidas que el Gobierno debería implementar para proteger y facilitar la protesta, dependiendo del contexto de país, lugar o momento en que este derecho se ejerza.  En algunos lugares y momentos, esto puede incluir el cierre de calles y espacios públicos para que la protesta pueda llevarse a cabo de forma efectiva y sin dificultades de carácter práctico.  El citado informe de la RELE indica que la CIDH ha expresado que “En el momento concreto en que ocurre una protesta, la intervención del Estado debe prestar especial atención a los deberes de protección y facilitación, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la CADH”[6], agregando que en función del “interés social imperativo del que se reviste el derecho a participar en manifestaciones públicas hace que exista una presunción general en favor de su ejercicio”[7].  Esto incluye muchas aristas, incluyendo la prohibición de estigmatizar a las personas que participan en la protesta, las de detenerlas arbitrariamente y las de restringir el uso de la fuerza a su mínima expresión, para lo casos en que esta sea necesaria[8].  Para el caso de las protestas que muchos ciudadanos estamos llevando a cabo desde hace algunos días, desde nuestros hogares, sin estorbar ni obstaculizar espacios públicos, las obligaciones del Gobierno, deberían ser no solamente,  las de no intimidar a través de redes sociales oficiales o de declaraciones en la prensa de los funcionarios públicos y mucho menos la de enviar a la Policía Nacional Civil a tratar de intimidar o detener a los ciudadanos en el momento en que ocurren las protestas, sino que las de propiciar las condiciones necesarias para que este derecho se ejerza de la forma más efectiva y sin miedo a ser castigado por ello.

En tercer lugar, la obligación de garantizar implica, que en el caso en que hayan ocurrido actuaciones de las autoridades gubernamentales excesivas o violatorias de los derechos garantizados por la el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, el Gobierno de El Salvador tiene la obligación de “implementar mecanismos de control y rendición de cuentas sobre la actuación de los agentes del Estado en contextos de protesta deriva de la obligación general de garantizar los derechos, establecida en los artículos 1.1 de la Convención Americana; del derecho al debido proceso legal, previsto en el artículo 8 de la CADH y en el XXVI de la Declaración Americana; y del derecho de acceso a la justicia por violaciones a derechos fundamentales, previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el artículo XVIII de la Declaración”[9].

En ese orden de ideas, la CIDH ha expresado la necesidad de que existan mecanismos de control de las actuaciones de los entes gubernamentales y en particular de las fuerzas de orden durante las protestas ya queestos “constituyen un modo democrático de gobierno de la seguridad, que debe generar la expectativa real de rendición de cuentas y atribución de responsabilidades de diverso tipo. Al generar una expectativa de cuentas, las herramientas de control permiten modelar la actuación de las fuerzas de seguridad a partir de estándares democráticos y compatibles con el derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, tienen un importante papel entre las medidas positivas orientadas a asegurar el derecho a la protesta, ya que además de constituir una garantía de no repetición de violaciones de derechos, funcionan como un instrumento para la evaluación y perfeccionamiento de políticas públicas”[10].  Esto implica para el caso salvadoreño, que todos aquellos agentes de la PNC y de otras fuerzas del orden que hayan intimidado de alguna forma, con o sin uso de la fuerza física, así como aquellos que han intentado detener o que han detenido a personas que han participado en las protestas, deben ser investigados y sancionados de oficio por los mecanismos administrativos y judiciales previstos para estos casos.

No pretendo abarcar en este breve análisis, todo el derecho nacional e internacional que protege el derecho a la protesta. Ello sería imposible por razones de espacio, de tiempo y porque es un derecho en constante evolución, antes los ataques que las instituciones democráticas están sufriendo en varios países de la región y del mundo, por lo que quisiera concluir como comencé. El ser humano nace libre y permanece libre durante toda su vida porque es parte de su naturaleza, de la dignidad que le acompaña y de los derechos que, así no sean reconocidos, siempre constituyen su “constelación” de potestades. Somos libres para hablar, para amar, para cantar, para movernos y para protestar.

[1] Botero, C. y otros (2017). El derecho a la libertad de expresión, De Justicia, Bogotá, pág. 62 y ss. disponible en https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/07/El-derecho-a-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-PDF-FINAL-Julio-2017-1-1.pdf [Consultado el 16.05.2020]

[2] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Protesta y Derechos Humanos, pág. 10, disponible en https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf [Consultado el 16.05.2020].

[3] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 41 y ss.

[4] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 29 y ss.

[5] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., pág. 28 y CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 31 de diciembre de 2009, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57,

párr. 35.

[6] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., 39.

[7] Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nº 52, párrafo207; Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Competencia, Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C Nº 104, párr. 108; Corte IDH, Caso Cantoral Benavidez Vs. Perú, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párr. 178; Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, párr. 172.

[8] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 49 y ss.

[9] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., página 81.

[10] Ídem.

UBIS ES, SALA?

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

El Salvador está afrontado una crisis de 3 aristas: sanitaria, económica y democrática.

Soy abogado constitucionalista, así que me pronunciaré sobre mi campo de formación y experiencia, circunscribiéndome al ámbito de la crisis democrática, que tiene un alto perfil jurídico.

De las distintas expresiones de esta crisis democrática –entre otras, la maraña normativa (como escribió un amigo), la emisión de órdenes a través de Twitter y que se ejecutan inmediatamente, el aviso repentino de nuevas reglas, la galopante, preocupante y hasta peligrosa estulticia en la redacción de decretos ejecutivos-, deseo llamar la atención a una muy grave: la preocupante ausencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ).

La SCn/CSJ tiene en puridad una única función esencial y básica: LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS HUMANAS, lo que puede hacer a través de los diferentes procesos judiciales para los que tiene competencia para conocer y decidir; pero aquellos son solo instrumentos o herramientas para una finalidad única: la protección de las personas, la garantía y eficacia de los derechos de estas.

En esta crisis democrática, debemos admitir, con ambages, que la SCn/CSJ ha ejercido parte de sus tareas, sobre todo admitiendo múltiples solicitudes de hábeas corpus y demandas de amparo y, además, emitiendo medidas cautelares, incluso estructurales o de alcance general.

Así, ha sido muy importante –y debe celebrarse- que la SCn/CSJ haya declarado, entre otras cosas, que “(…)  el Presidente de la República, la Policía Nacional Civil, la Fuerza Armada y cualquier otra autoridad tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliar, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal en la que se establezca dicha medida con todos los requisitos enunciados en el auto inicial de este hábeas corpus y reiterados en esta decisión o, en su caso, mientras no se comprueben respecto de cada afectado los supuestos del art. 136 del Código de Salud” (hábeas corpus No. 148-2020, resolución del 15/abril/2020); o que haya ordenado la liberación de personas presumiblemente detenidas ilegalmente (como el caso de Cindy, ver en reportaje en elfaro.net/es/202005/el_salvador/24371/Ni-la-Sala-de-lo-Constitucional-ni-la-PDDH-pudieron-salvar-del-confinamiento-a-Cindy.htm).

Esas resoluciones, entre otras muchas, son relevantes y deben destacarse positivamente, pero la SCn/CSJ le está debiendo una tarea vital a la población salvadoreña: QUE SUS DECISIONES SE CUMPLAN EN LA REALIDAD.

Y es que, con franqueza, de nada sirve a la persona de carne y hueso que el tribunal haya ordenado, desde hace más de un mes, que no se detenga automáticamente a las personas por vulnerar la cuarentena, si la Policía Nacional Civil (PNC) y la Fuerza Armada (FF.AA.), siguiendo órdenes presidenciales, continúen encerrando a las personas (a esta fecha, 7/mayo/2020, casi 2,400 están ilegalmente detenidas); o que se ordene la libertad de una persona, pero las autoridades del Órgano Ejecutivo no cumple con dicha orden, recurriendo a acciones dilatorias o, más bien, que incumplen la decisión judicial. Así, por más que emitan resoluciones, las personas siguen siendo y permaneciendo ilegalmente detenidas.

Y se agrava la situación, cuando en un verdadero desacato, burla y menosprecio a la SCn/CSJ, el Órgano Ejecutivo, amén de ahora cuenta –como ha escrito otro amigo- con una pantomima de ley (el Decreto Legislativo No. 639, conocida como Ley de cuarentena) para justificar las detenciones a las personas que inobservan la cuarentena domiciliar, emite en el Ramo de Salud con fecha 6/mayo/2020, un bastardo Decreto Ejecutivo No. 22 (D 22), en el cual se incorporan, sin ningún respaldo constitucional y/o legal, nuevas causas para continuar con la política de detenciones arbitrarias.

En efecto, el art. 2, inciso 4º, del D 22 dice, expresamente: “Todas las personas autorizadas a circular deberán portar mascarilla, de lo contrario se les enviará a un centro de cuarentena (…); y la parte final del art. 7, inciso 1º, del D 22 consigna, explícitamente: “Además, verificarán que el número de DUI sea el permitido para entrar al mercado. En caso contrario, si la persona no posee DUI o la certificación del mismo, o mascarilla será remitido a un centro de cuarentena”.

Así, entonces,  amén de la farsa del dizque procedimiento consignado en la Ley de cuarentena para intentar –infructuosamente- justificar las detenciones ilegales a las personas que inobserven la cuarentena, en el D 22 se añaden, por decisión exclusiva del Órgano Ejecutivo y sin habilitación legal, al menos 3 motivos más para automáticamente conducir a las personas a los temidos centros de cuarentena: no portar mascarilla; no llevar consigo el DUI; o que el último número del DUI no coincida con el número permitido para circular en un día específico.

Y estas “nuevas” detenciones arbitrarias que dispone el D 22 son todavía más graves, pues se ejecutarían de modo automático, por la PNC (o hasta por agentes municipales), sin previa evaluación médica, sin plazo determinado para la duración del sometimiento a reclusión, confinamiento o internamiento forzoso, pues nada dice al respecto del espurio D 22.

Entonces, amén que el Órgano Ejecutivo desobedece expresas resoluciones de la SCn/CSJ (así lo haya reiterado en al menos 3 resoluciones adicionales), ahora resulta que como dicho Órgano advierte que no existe ninguna consecuencia de sus abusos, desmanes y desacatos, pues simplemente amplía y profundiza sus normas y acciones de corte autoritario, de exclusiva naturaleza punitiva: esto es, como ninguna institución pública ejerce con eficiencia y eficacia los controles institucionales, el Órgano Ejecutivo continúa, expande y consolida su política de violación a los derechos humanos, la demolición de los pilares de una sociedad democrática y republicana, y el desmantelamiento de la institucionalidad del país.

Por eso, ante el deterioro del sistema constitucional, pregunto (perdonen la jerga en latín): UBIS ES, SALA?…es decir: ¿DÓNDE ESTÁS, SALA DE LO CONSTITUCIONAL?

En los momentos de crisis democráticas –que siempre son, desde la óptica jurídica, crisis constitucionales- es cuando el tribunal de máxima instancia para la protección de los derechos fundamentales debe hacerse presente, no únicamente por la firma de resoluciones judiciales, sino que debe utilizar todas las herramientas legales (que son varias) para generar que sus decisiones se cumplan en la realidad, que transforme la ignominia autoritaria en protección de la dignidad y libertad de las personas.

La ley como pantomima: las inconsistencias de la nueva ley de cuarentena (DL 639)

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

La Asamblea Legislativa aprobó ayer por la madrugada (5 de mayo de 2020) la denominada Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por Covid-19 (DL 639). La nueva ley (que aún no se publica en el Diario Oficial) es una pantomima que solo pretende -finge- corregir los desaciertos catastróficos del marco legal que ampara buena parte de la estrategia gubernamental frente a la crisis sanitaria.

La nueva ley tiene como objeto regular, principalmente, las dos medidas sanitarias que más abusos y arbitrariedades han generado desde su aprobación: la cuarentena domiciliaria general (o simplemente cuarentena domiciliar o resguardo domiciliar como le llama la ley) y el confinamiento individualizado (también llamado cuarentena controlada en el DL 639).

Su aprobación legislativa y el hecho de que su iniciativa haya surgido del propio presidente, validan el reclamo generalizado de que estas materias solo pueden ser reguladas en una ley en sentido formal y no en decretos aprobados por el presidente o su ministro de salud. Pero simplemente corregir este defecto formal (de reserva de ley) y trasladar el contenido fundamental de los decretos ejecutivos a una ley no resuelve el resto de los demás defectos de trascendencia constitucional. Los principales defectos que el Ejecutivo ha insistido en aplicar y prorrogar desde el Decreto Ejecutivo No. 12 en el ramo de salud (DL 12) hasta el más reciente Decreto Ejecutivo No. 21 en el ramo de salud (DL 21) se trasladan al DL 639. Los últimos, los DE 20 y 21, por cierto, siguen vigentes y en aplicación por el Ejecutivo a pesar de sus múltiples deficiencias y son la base casi textual de la nueva ley de cuarentena que sufrió pocas modificaciones durante la escueta discusión legislativa que precedió a su aprobación.

¿Por qué la nueva ley es una pantomima? En suma, porque reproduce y pretende con ello validar, sin corregir sus vicios, el marco legal de una parte importante de la estrategia frente a la crisis del Covid-19, regulada hasta este momento mediante decretos ejecutivos. A continuación, un recuento de las cinco principales deficiencias de la nueva ley.

1. El espurio régimen de excepción.

Tanto los decretos ejecutivos (DE 12, 14, 19, 20 y 21) como el DL 639 adolecen de un vicio común: suspenden ilegítimamente el ejercicio del derecho de libertad de circulación (art. 5, Cn.). No se trata de una mera restricción (asunto que bien podría haber sido regulado por el DL 639), sino de la negación temporal, aunque absoluta del derecho. ¿De qué otra manera podría entenderse que “toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto” (art. 1 inc. 2º)? O, también, ¿cómo podría entenderse que “se declara cuarentena domiciliar en toco el territorio de la República” (art. 8, inc. 1º)?

Es decir, la nueva ley -como lo hacían los decretos ejecutivos que le anteceden- crea un régimen temporal y extraordinario del ejercicio del derecho de circulación que equivale virtualmente a dejarlo sin efecto. La limitación al derecho tiene tal intensidad que es como si los salvadoreños han dejado de tenerlo. El derecho queda suspendido, salvo en los casos autorizados por el mismo decreto y, como se verá más adelante, su ejercicio fuera de estos supuestos puede acarrear la pena de reclusión en un centro de contención. Así, aunque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe (art. 8, Cn.), en este caso los salvadoreños solo podrán ejercer este derecho en la medida en que este decreto lo permita.

Una prohibición de esa naturaleza solo podría comprenderse en un régimen de excepción constitucional aplicable a todo el territorio nacional (art. 29, Cn.), decisión que exige una mayoría legislativa calificada, es decir, de dos tercios de los votos de los diputados electos (art. 131 No. 27). Lo contrario sería desconocer la naturaleza excepcional del régimen de excepción, es decir, admitir que cualquier ley -aprobada con mayoría simple- puede suspender cualquier otro derecho. Esa consecuencia es contraria al diseño constitucional de régimen de excepción. Dicho de otra manera, ¿qué tendría de excepcional un régimen de suspensión de derechos si el mismo efecto puede lograrse mediante la aprobación de una ley con mayoría simple (es decir, solo la mitad de los diputados electos)? Este es el “vicio originario” de la ley y por tanto toda la regulación complementaria del “resguardo domiciliar” es inconstitucional por extensión o al menos carecería de utilidad.

Es cierto que haber suspendido el derecho mediante decretos ejecutivos evidencia un desconocimiento mayúsculo del régimen constitucional (el que una norma administrativa no puede restringir derechos es materia de conocimiento bastante común), pero desafortunadamente el efecto de decidirlo mediante una ley como el DL 639 termina siendo el mismo. En suma, de ser necesaria, la cuarentena domiciliaria general (o resguardo domiciliar) solo podría ser autorizada mediante la aplicación del régimen de excepción constitucional. Basada en la experiencia del último mes y medio, la Asamblea Legislativa debería meditar seriamente si el Ejecutivo es capaz de ejercer esa facultad tan extraordinaria con responsabilidad y, en cualquier caso, establecer los límites temporales, territoriales y materiales de su ejercicio.

2. Justificación inconsistente.

El considerando V de la ley declara que la detección de casos en todos los departamentos del país vuelve necesario “adoptar medidas que permitan una contención más efectiva y proporcional al comportamiento de la enfermad (…)”. Esta es una inconsistencia lógica y jurídica: las medidas sanitarias de la nueva ley ya existían cuando se emitió el inconstitucional DE 12 (de 21 de marzo). El considerando quiere hacerlas pasar como nuevas medidas, cuando en realidad se trata de una continuación de las impulsadas por el Ejecutivo desde el inicio de la crisis. De tal forma, el legislador está utilizando un dato falso para sustentar una ley que restringe (suspende, incluso) derechos.

3. Simulación de cumplimiento con las decisiones de la Sala.

El considerando VI y final de la ley reconoce que la Sala de lo Constitucional “ha emitido diferentes resoluciones y medidas cautelares que deben ser incorporadas a la presente ley, con el objeto de dar cumplimiento a los derechos y garantías fundamentales de las personas en el marco de la pandemia por COVID-19”. Esa es una declaración retórica, puesto que la nueva ley no incorpora ninguno de los estándares exigidos o sugeridos por las recientes resoluciones de la Sala de lo Constitucional en protección de los derechos vulnerados durante la pandemia. Como se ha dicho antes, trasladar el contenido de los decretos ejecutivos a una ley es insuficiente.

Por ejemplo, en la medida cautelar del habeas corpus 148-2020 (resolución de las trece horas con diez minutos del 8 de abril de 2020), la Sala estipula que el confinamiento debe estar establecido en ley formal. Pero también, la Sala estipula que los supuestos de aplicación del confinamiento “deben estar suficientemente claros y precisos”. Ese no es el caso, tal como se explica en los ejemplos en los siguientes puntos sobre la vaguedad de los términos de la nueva ley y el amplio margen para la arbitrariedad que aún tiene el Ejecutivo.

4. Velado enfoque represivo y arbitrario.

Revestida de un lenguaje sanitario, la ley preserva una característica esencial de los decretos ejecutivos que la preceden: determina que la consecuencia punitiva del incumplimiento del resguardo domiciliar será casi siempre la cuarentena en un centro de contención (art. 6 No. 2) o cuarentena controlada como la llama la ley (art. 7). La ley estipula que quien incumpla el resguardo domiciliar será sujeto de cuarentena controlada luego de una evaluación médica que determine que se trata de un “caso sospechoso” o que “hayan estado expuestos a un posible contagio”. El supuesto problemático es el primero, puesto que, aunque la ley define qué es un “caso sospechoso” (art. 3, letra c), la conclusión al integrar estas normas es que simplemente incumplir el resguardo vuelve a la persona un caso sospechoso y por tanto sujeto a la cuarentena controlada. Es decir, se trata de un argumento circular para asegurar que, a discreción del agente de autoridad que así lo decida, cualquier persona que incumpla el resguardo domiciliar pueda ser enviado a cuarentena en un centro de contención.

Esta conclusión se confirma luego en el art. 9 inc. 3º, el cual estipula que si a pesar de que el personal médico del Ministerio de Salud determinase que alguien que ha detenido por incumplir el resguardo domiciliar “no presenta síntomas de ser portador del COVID-19”, en todo caso será enviado a un centro de contención o a cuarentena domiciliar. La cuarentena domiciliar es la que esta persona ya incumplió, por lo que quedará a la decisión del personal de salud enviarlo de regreso a su casa o a un centro de contención. Dado que cualquiera de las dos medidas sería igualmente válida, ésta será seguramente una fuente de arbitrariedad.

Por otra parte, la ley parece avanzar en establecer los límites de la cuarentena controlada (es decir, en un centro de contención), pero ello es solo en apariencia. La ley no establece un límite temporal a la cuarentena controlada, salvo una ambigua norma que determina que para las personas que provengan del extranjero o sean “nexos epidemiológicos” esta durará “quince días o por el tiempo que determine la autoridad de salud con posterioridad a una evaluación médica”. Es decir, la cuarentena puede ser por 15 días o indefinida si así lo determina la “evaluación médica”. Ese margen de discreción debería ser inadmisible. En el resto de los casos de cuarentena controlada la ley no establece ningún límite temporal. Ya todos hemos sido testigos de los abusos que están sucediendo mediante la prolongación indefinida de las cuarentenas en centro de contención.

5. Inexistentes controles de cumplimiento.

La ley contiene una serie de conceptos jurídicos indeterminados cuyo contenido el Ejecutivo ha sido incapaz de completar adecuadamente. Por ejemplo, la ley define que un centro de contención es una instalación designada para el cumplimiento de la cuarentena controlada y agrega que estas deberán “cumplir con las condiciones sanitarias de vigilancia médica y de seguridad, para el resguardo de las personas” (art. 3, letra d). Sin embargo, la ley no define cuáles son esas condiciones sanitarias y de seguridad y pierde la oportunidad de corregir los defectos más conocidos de esos centros. El propio ministro de seguridad los ha llamado “centros de contagio” y todo el país ha sido testigo además de cómo en algunos de ellos han ocurrido incluso golpizas y amenazas contra personas que guardan cuarentena en ellos. Sin determinar unos estándares mínimos, la Asamblea está autorizando la continuidad de los abusos que a esta fecha siguen sucediendo en esos centros.

Este rápido recuento desnuda la naturaleza de la nueva ley aprobada y cómo, por un lado, el Ejecutivo demuestra nuevamente que no tiene interés en ejercer con responsabilidad sus atribuciones excepcionales para enfrentar la crisis y, por el otro, cómo la Asamblea Legislativa dista aún de ser un control efectivo a esas atribuciones. La coherencia y regularidad del régimen legal que sustenta la estrategia nacional frente a la crisis no es una exigencia trivial: solo de esa manera pueden protegerse efectivamente los derechos ciudadanos.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LAS PERSONAS RECLUIDAS EN CENTROS DE CONTENCIÓN

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

En el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19, el Estado salvadoreño optó por recluir a miles de personas en instalaciones a las que denominó, de modo desordenado, albergues, centros de contención, centros de cuarentena; lugares en los que, lamentablemente, 2 ministros admitieron, de modo expreso, el Estado ha colocado a las personas en riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19.

En efecto, primero fue el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) quien señaló que las personas detenidas por incumplir domiciliaria obligatoria serían llevadas a centros de cuarentena, “corriendo el riesgo de que, en estos centros de contención, puedan incluso contraer el virus” (LPG, del 2/abril/2020); y luego fue el Ministro de Salud (MINSAL) quien justificó la prolongación de la reclusión de algunas personas en los albergues por más tiempo del plazo original de 30 días (incluso, más de 40 días), porque reconoció que han estado expuestas al virus en los llamados centros de contención (LPG, del 23/abril/2020).

Siendo así, 2 altos funcionarios estatales –MJSP y MINSAL- han reconocido, de modo expreso, que ha sido el propio Estado quien provocó la situación de riesgo de contagio para las personas sometidas a encierro en centros de contención; situación que es motivo de responsabilidad patrimonial para la administración pública  (que es de carácter institucional y objetiva) y de los servidores públicos que ordenaron y produjeron –por acción o por omisión- los actos dañosos (que es responsabilidad de carácter subjetivo).

Cabe acotar, con carácter previo, que las privaciones de libertad por imputar incumplimiento de la cuarentena domiciliar son –como ya lo declaró en varias ocasiones la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ)- inconstitucionales e ilegales y que, por lo tanto, motivan responsabilidad en diversos ámbitos  jurídicos:

  1. desde la óptica del derecho constitucional, constituyen una restricción del derecho a la libertad física y, por lo tanto, es procedente la protección a través del proceso de hábeas corpus o exhibición de la persona;
  2. desde la perspectiva del derecho penal, son constitutivas del delito de privación de libertad, previsto en el art. 148 del Código Penal; y,
  3. desde la óptica del derecho administrativo, son actos nulos de pleno derecho, de acuerdo al art. 36, letra e), de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, amén de la ilegalidad de las detenciones por incumplir la cuarentena domiciliara y sus respectivas responsabilidades, cabe señalar que, con independencia del motivo de la reclusión en un centro de contención, en tanto que la persona ha sido sometida a reclusión, internamiento o confinamiento forzoso por decisión del Estado, ello supone una mayor intensidad de la intervención estatal, surgiendo así una relación especial de poder, de supremacía especial o, utilizando la expresión de origen alemán, una relación de sujeción especial.

En efecto, las personas recluidas en un centro de contención, la relación de sujeción especial deriva de la circunstancia que la persona es ingresada por ejecución de una orden estatal, en un establecimiento bajo la dirección de entidades estatales, por lo aquella que se ve obligada a seguir la reglas fijadas para la conducción del establecimiento.

Siendo así, si una persona ha sido confinada en un centro de contención y resulta contagiada del virus en razón de las deficiencias ya reconocidas por los ministros en el manejo de los albergues, tanto la administración pública como los servidores públicos son patrimonialmente responsables: y es que, en tales supuestos, el Estado habrá fallado en el deber de velar por la vida, la salud y la integridad física, psíquica, psicológica y moral de las personas recluidas (todos derechos constitucionalmente consagrados); y, por lo tanto, la administración pública y los servidores públicos que participaron deben asumir las consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento de sus obligaciones.

Me explico: si estando ingresada en un albergue una persona padece el contagio del virus, con independencia del nivel de gravedad que presente la enfermedad, la administración pública y los servidores públicos involucrados –desde el Presidente de la República hasta el médico y el oficial militar encargado del albergue- son patrimonialmente responsables por los daños causados, tanto materiales como morales: ya la SCn/CSJ ha indicado que ante la vulneración de los derechos constitucionales, “(…) no opera la obediencia debida, y que ante la vulneración de aquellos, responden tanto los que ordenan dichas violaciones, como los que las ejecutan y las que los consienten”.

La Ley de Procedimientos Administrativos ya consagra el procedimiento a seguir ante la misma administración pública (art. 55 y siguientes de dicha ley y, de modo específico, respecto del procedimiento, el art. 62), debiendo solicitarse por cada afectado la respectiva indemnización y, en la eventualidad que la administración pública no reconozca la responsabilidad o transcurran 60 días sin emitir resolución, las personas afectadas podrán acudir a los tribunales contencioso administrativos, reclamando que tanto el Estado como los funcionarios responsables –desde el Presidente, Ministros, encargados de los albergues- paguen indemnización por los daños sufridos.

SEGÚN CASA PRESIDENCIAL, CONTRA EL VIRUS COVID-19, TANQUETAS Y FUSILES.

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

La administración presidencial salvadoreña adoptó con decisión y debida anticipación algunas de las medidas no farmacéuticas recomendadas para retrasar el ingreso y la propagación del virus causante de la enfermedad COVID-19, entre ellas, la progresiva prohibición de ingreso al país de pasajeros provenientes de países con alta presencia del virus; y, cuarentenas controladas –por 30 días- en albergues para personas que ingresan al país, tanto por vía aérea como terrestre (los que, lamentablemente, han sido pésimamente manejados).

Si bien las iniciales medidas no farmacéuticas fueron celebradas de modo unánime por todos los sectores sociales del país y hasta significó un reconocimiento internacional, el manejo y gestión de la crisis comenzó a mostrar fisuras desde hace varias semanas, evidenciando improvisación, deficiente ejecución, inexistencia de recursos  de protección médica, pero lo que cada vez es más preocupante es la deriva autoritaria y militarista de la conducción de la emergencia.

Y es que parece que para la administración presidencial salvadoreña y sus acólitos, las herramientas contra la pandemia son las prácticas pseudomedicinales, el cultivo de la confrontación y el odio, el espectáculo frívolo, pero sobre todo la represión ilegal y la presencia de militares en las calles: asemeja, pues, que según Casa Presidencial (CAPRES), la lucha contra el COVID-19 debe hacerse, no con los instrumentos de LA CIENCIA Y LA DEMOCRACIA, sino con TANQUETAS Y FUSILES.

Expresiones de esa política de “tanquetas y fusiles contra el COVID-19” es el sitio al municipio de La Libertad, impuesto como castigo colectivo –al modo de Moisés castigando a los judíos por su adoración al becerro de oro-; o, también, con la connivencia interesada de algunas municipalidades, el emplazamiento de tanquetas y soldados en las vías públicas (como si el virus se asustara ante la facha de una tanqueta); e, incluso, la tergiversación perversa del lenguaje, al denominar cerco o cordón sanitario a lo que no son más que sitios o cercos militares (en puridad, estados de sitio focalizado), o simple cierre de calles con presencia de militares. No son, pues, medidas sanitarias.

Entre las diversas fallas en el manejo y gestión de la crisis, quien suscribe ha optado, por formación y como expresión de activismo constitucional, denunciar repetidamente la que me parece una de las vulneraciones más grave a los derechos humanos en este contexto: la detención ilegal de más de dos mil salvadoreños (según datos oficiales, al 22/abril/2020, son 2,220 las personas ilegalmente privadas de libertad).

En efecto, la práctica de detenciones ilegales nos ha retrocedido como país a las épocas más oscuras de las dictaduras militares que padecimos en el siglo XX, al extremo que, a pesar que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ) ha declarado en 3 ocasiones que las privaciones ilegales de libertad deben cesar, ya que están constitucionalmente prohibidas, el Órgano Ejecutivo ha tergiversado las resoluciones judiciales para incumplirlas y así, a pesar que han existido días en que las detenciones ilegales se han paralizado, posteriormente retoman tan abyecta práctica.

En el ánimo de continuar con la gravísima y despreciable política de detenciones ilegales, la administración presidencial incurrió en el exceso de asegurar que no acataría las resoluciones de la SCn/CSJ, lo que motivó el repudio de ciudadanos, de organizaciones de la sociedad civil (se echa de menos el pronunciamiento de la mayoría de las gremiales de abogados, que salvo algunas honrosas excepciones, han guardado silencio), de organizaciones –nacionales e internacionales- de protección de derechos humanos, de algunas universidades (también, como se echa de menos la presencia de la academia), de jueces y magistrados, y hasta de congresistas estadounidenses y de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Ahora bien, por más que la administración presidencial continúe con bravuconadas y postureos en Twitter, menospreciando e insultando a los ciudadanos, a la SCn/CSJ y a las organizaciones que denuncian la ilegalidad de las detenciones, parece que en la realidad sí existe incidencia de la denuncia ciudadana y los cuestionamientos internacionales: desde hace 3 días, según datos oficiales, el número de “personas restringidas a nivel nacional por violar la cuarentena” (vulgar eufemismo para evadir, infructuosamente, el carácter inhumano, inconstitucional e ilegal de las privaciones de libertad), no ha variado, no ha aumentado, pues se conserva en 2,200 personas.

No es de celebrar que existan más de dos mil salvadoreños ilegalmente detenidos, pero la paralización y/o ralentización de tales ilegalidades, generada por las constantes denuncias ciudadanas y por las alarmas hechas públicas por organizaciones internacionales, incluyendo una oficina de la Organización de las Naciones Unidas, demuestra que la denuncia ciudadana SÍ surte efectos (a veces, muy lento) para evitar la expansión y profundización de las violaciones a los derechos humanos.

Así que, por más poses en Twitter, la denuncia ciudadana contra la violación de los derechos humanos SÍ sirve, lo que confirma que todos debemos estar atentos frente a ansias autoritarias de la administración presidencial, sobre todo cuando aprovechándose del comprensible miedo a una enfermedad mortal, el poder político de turno busca obtener réditos de imagen y mayores márgenes de acción.

Por supuesto, esa paralización y/o ralentización de las detenciones ilegales no debe entenderse, en términos maniqueos, pensando en quién ha ganado un pulso: en este tema no se trata de quien gana o quien pierde, sino que lo esencial es, a través de las denuncias ciudadanas, proteger personas y cuidar de las herramientas democráticas, pues la protección a la salud no debe utilizarse como excusa para violaciones a los derechos humanos.

Para terminar, la realidad nos demuestra, de modo patente, el absurdo lógico, el disparate sanitario y la irrazonabilidad jurídica de detener automáticamente a las personas que, a criterio de un policía o un soldado, había salido de su vivienda sin justificación: actualmente (al 22/abril/2020), según datos oficiales, hay 4,057 personas en centros de cuarentena, de los cuales 2,220 son personas detenidas ilegalmente: esto es, al menos el 54.7% de la ocupación de los albergues están injustificada desde perspectiva sanitaria y es jurídicamente condenable.

Así, en lugar de continuar utilizando los espacios en albergues para mantener ilegalmente detenidas a personas que inobservaron la cuarentena domiciliaria, sin ningún criterio sanitario, sino exclusivamente como sanción administrativa sin base legal, tales espacios se podrían utilizar incluso para el inicial resguardo –en forma ordenada y progresiva- de los salvadoreños varados en el exterior y que desean retornar al país, pero que CAPRES –en otra actuación inconstitucional- niega de hecho su regreso al país.

Son detenciones ilegales, no medidas preventivas

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

Frente a la insistencia del Órgano Ejecutivo de continuar deteniendo personas por incumplir con la cuarentena domiciliaria obligatoria (“sanción fáctica” a la que ahora añaden el decomiso de vehículos automotores), el perfil autoritario de la actual administración presidencial se está consolidando: frente a ello, es indispensable que, por una parte, las instituciones de control actúen con urgencia y, por otra parte, los ciudadanos seamos altamente críticos frente a los abusos que vulneran derechos fundamentales esenciales, como la libertad física y el derecho a la salud.

La orden dada por el Presidente de la República el 21/marzo/2020, de detener y conducir a centros de contención a las personas que incumplan la cuarentena domiciliaria obligatoria ha colocado al país en la vergonzosa situación de tener ¡más de dos mil personas detenidas! (al 14/abril/2020, según datos oficiales, son 2,073 personas restringidas “por violar la cuarentena”).

La inhumana, inconstitucional e ilegal orden y ejecución de las detenciones ilegales se ha intentado justificar, con argumentos cada vez más inverosímiles, por el asesor y por el asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), llegando al extremo de burlar y no obedecer expresas resoluciones de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ).

Con motivo del Decreto 19 del Ministerio de Salud y Asistencia Social (MINSAL), del 13 de abril de 2020 (publicado con 2 días de retraso en el Diario Oficial, hasta el 15/abril/2020), los asesores de CAPRES, en un nuevo esfuerzo por justificar una orden presidencial que claramente es inhumana y antijurídica, han construido un nuevo discurso: ahora dicen que las privaciones de libertad padecidas por quienes incumplen la cuarentena domiciliar no son detenciones, ¡sino medidas preventivas para la salud!

Semejante explicación de los asesores de CAPRES está al nivel de aquel meme que dice: “mi mujer no me golpea, solo me pega para corregirme y es por mi bien”. Convendría que la administración presidencial contara con asesoría jurídica, para que las explicaciones de sus decisiones y actuaciones sean razonablemente serias, y no relatos que no pasan ni la prueba de la risa.

El nuevo cuento para intentar justificar las detenciones ilegales, va más o menos así:

Primero: todas las personas estamos obligados a cumplir con la cuarentena domiciliar obligatoria (aunque en el art. 1 del decreto 19 le llaman resguardo, pero evidentemente es una cuarentena, como sí consta en otros artículos del mismo decreto).

Segundo: si una persona sale a la calle y, a criterio de un agente de la Policía Nacional Civil (PNC) o un soldado (FF.AA.), dicha salida es sin justificación, se entenderá que se está incumpliendo la cuarentena domiciliar obligatoria.

Tercero: entonces, ese “infractor” (adviértase el lenguaje de tono sancionatorio) será conducido por la PNC o por la FF.AA. a un “centro de evaluación médica”. El truco de esto es que nadie sabe qué son esos supuestos “centros de evaluación médica”, ni cuántos hay, ni dónde están y, además, no se dice cuál es el tiempo máximo de retención policial para que una persona sea conducida al supuesto centro de evaluación médica, así que podrían pasar días.

Cuarto: en el supuesto centro de evaluación médica, la persona retenida sería “evaluada por el personal médico” y se determinará si se le califica como “caso sospechoso” (la definición de este término aparece en el otro decreto del MINSAL, el Decreto 20, del 13/abril/2020). El truco: no dice el decreto 14 cuánto es el tiempo máximo para esa supuesta evaluación médica, así que, fácil, la persona puede pasar encerrada días a la espera de la misma.

Quinto: después de la supuesta evaluación médica, a la persona detenida se le podrá calificar –catalogar dice el decreto 20 del MINSAL- como “caso sospechoso” y, en consecuencia, sometida a cuarentena controlada (es decir, en un albergue, centro de contención, o instalaciones sanitarias) por al menos 30 días, “en tanto no se confirme o descarte la presencia de COVID-19, a través de la prueba PCR respectiva”. Otro truco más: no dice el decreto 19 cuánto es el tiempo máximo para realizar la prueba PCR al privado de libertad, así que, como ya dijo el Presidente de la República que esas personas no tendrán prioridad para la práctica de las pruebas, fácil pueden pasar 30 días o más.

Y esa narración, de ilimitadas posibilidades y sin fijación de plazos, es la que quieren los asesores de CAPRES que aceptemos como una simple medida de salud preventiva. ¡Nambe!…no se pasen.

Y que es las trampas en esa farsa –obra cómica de carácter satírico- que nos presentan como infructífera justificación de las detenciones ilegales están, por una parte, en su inexplicable presupuesto, que carece de cualquier justificación y, por otra parte, en sus ausencias.

En efecto, el absurdo inicial está en imaginarse que una persona que incumple la cuarentena domiciliaria es, por esa sola circunstancia, motivo para suponer que constituye un caso sospechoso de contagio de  COVID-9: y es que la causa médica de la sospecha no puede ser, en ninguna forma, la existencia o no de justificación para salir a la calle. Es que, si nos atenemos a los alegatos de los asesores de CAPRES, bastaría tener acreditada la justificación para salir a la calle y, entonces,  automáticamente dejaría de ser sospechosa, como si una carta o un carnet fueron escudos contra el virus.

Y el otro abismo jurídico de la explicación de los citados asesores está en no fijar plazos ni procedimientos: no hay ninguna información sobre los supuestos centros de evaluación; no dice en cuánto tiempo te llevarán desde la retención al centro de evaluación médica (le han llamado “retención preventiva”); no dice en qué consistirá tal evaluación; no dice el tiempo máximo para practicar la supuesta evaluación; no dice el lapso máximo para la realización de la prueba para confirmar o descartar la presencia del virus; y, además, “la autoridad de salud” podrá determinar que la cuarentena dure más de 30 días, sin fijación de límite temporal (y ya sabemos, por la realidad, que con “autoridad de salud” se refieren al MINSAL, es decir, en último caso, al Presidente de la República).

En la práctica, dadas las limitaciones de recursos –humanos, pruebas médicas, instalaciones, etc.-, esa narrativa de los asesores de CAPRES es, nunca mejor dicho, un cuento chino, un embuste, pues siempre existirían excusas para que las personas detenidas por violar la cuarenta sean “resguardadas” en “instalaciones” designadas por el MINSAL, por 30 días o más (por cierto, instalaciones en las que, como aceptó el Ministro de Justicia y Seguridad Pública, existen el riesgo que las personas sufran contagio de COVID-19).

Así, con franqueza, ante el estrepitoso fracaso –ya varias veces- en intentar defender la inhumana, inconstitucional e ilegal orden de detener a las personas que incumplan la cuarentena y someterlas a detención por al menos 30 días, la administración presidencial y sus asesores deberían, en lugar de seguir con cuentos, hacer lo que ya 2 veces exhortó la SCn/CSJ: trabajar con la Asamblea Legislativa para “regular con urgencia las medidas limitadoras de la libertad física derivadas de la grave situación de emergencia por la pandemia del COVID-19”, acordando una “escala progresiva de sanciones administrativas, con su debida regulación, que establezcan la privación de libertad como alternativa última o extrema”.

De veras, formular un régimen de infracciones y sanciones como parte de una ley integral para la emergencia por la pandemia o, incluso, mediante reformas al Código de Salud, solo requiere buena voluntad y asesoramiento técnico y jurídico. Pero quizá, especulo, por las declaraciones y por los hechos, que eso es precisamente lo que más falta ahora en CAPRES.

Para terminar, ya que la administración presidencial continúa practicando ilegales privaciones de libertad, es esencial que en esta situación, la SCn/CSJ actúe de oficio, con prontitud y con contundencia: las detenciones ilegales iniciaron el 21/marzo/2020 (¡hace 3 semanas!); cuando la SCn/CSJ emitió las medidas cautelares estructurales (el 26/marzo/2020) eran aproximadamente 600 personas ilegalmente detenidas; cuando se ratificaron dichas medidas (el 8/abril/2020), el número de privados ilegalmente de libertad había ascendido aproximadamente a 1,600 personas; y ahora ya superan los 2,000…la SCn/CSJ no debe permanecer pasiva –cada día cuenta- ante tan grave y extendida violación a los derechos fundamentales.

El COVID-19 entra a nuestros hogares: violación de morada por Decreto Ejecutivo 19.

  Por

Eduardo Escobar. Abogado. Director Ejecutivo de Acción Ciudadana.

Se emitió el Decreto Ejecutivo N° 19 en el ramo de salud, y en sus considerandos se expresa que se deben adoptar las medidas necesarias para proteger la salud y el bienestar de los habitantes ante la pandemia por COVID-19 y así contener su propagación. Este decreto se da en el contexto de finalización del Régimen de Excepción y la discusión de un nuevo Estado de Emergencia. Es necesario mencionar que no se tiene certeza sobre la entrada en vigencia del decreto y su publicación en el Diario Oficial. Ver: ¿Son obligatorias las normas publicadas solo en Twitter?

El art. 1 literal i) del decreto ejecutivo, adopta la medida extraordinaria de que toda persona tiene la obligación de permitir el ingreso de delegados del Ministerio de Salud para que inspeccionen cualquier inmueble, incluidas viviendas, a fin de evaluar las medidas sanitarias adoptadas para combatir el COVID-19. El mencionado artículo es de alcance general, no distingue situaciones, es decir, cualquier vivienda puede ser intervenida si así lo deciden las autoridades de salud. ¿Será necesario hacer esto con todas las viviendas? ¿Será idóneo para combatir el COVID-19? ¿Gozará de proporcionalidad la medida?

A primera vista, esto resulta atentatorio del art. 20 de la Constitución en cuanto la inviolabilidad de la morada. La Constitución establece una serie de supuestos que habilitan el ingreso a una casa de habitación: el consentimiento de la persona que la habita (incluyo al propietario), una orden judicial, delito en flagrancia o a punto de cometerse, o grave riesgo de las personas. De no darse estos supuestos, cualquier ingreso a una vivienda devendría en inconstitucional por violación de morada.

Lo primero que se advierte es que el artículo del decreto ejecutivo no establece causales habilitantes para que sea exigible la obligación de permitir el ingreso a las viviendas. Este se queda a un nivel genérico. Por tratarse de la intervención estatal en un derecho fundamental, esta disposición debe detallar los supuestos bajo los cuales la ciudadanía está obligada a permitir el ingreso de las autoridades a sus viviendas.

Partiendo del texto de art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo, parece que debemos descartar los supuestos de consentimiento de la persona, orden judicial, y delito, pues serían escenarios que no requieren invocar la obligación que establece el decreto ejecutivo. Ahora, habría que detenerse en el supuesto de grave riesgo de las personas, para analizar si bajo ese supuesto es constitucional lo dispuesto por el ejecutivo, siempre y cuando se aplique alguna causal habilitante.

Las causales habilitantes de la intervención, podrían configurarse dentro del “grave riesgo de las personas” y, por tanto, considerarse aceptables para que el art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo no contraríe la Constitución. Habrá que precisar que este grave riesgo se traduce en que una persona esté expuesta al contagio.

El grave riesgo de las personas que habilitan la obligación de permitir el ingreso de las autoridades a las viviendas, podría ser los siguientes casos:

1) la sospecha fundada que en la vivienda existe una persona contagiada o enferma por COVID-19. En este caso, el ingreso en la vivienda se justifica para verificar tal situación y adoptar medidas sanitarias para los habitantes de esa vivienda. Esta intervención podría ayudar en la búsqueda de nexos epidemiológicos

2) verificar que se están cumpliendo las medidas sanitarias y de aislamiento de un habitante de la vivienda que padece la enfermedad. Acá también aplica la evaluación de las medidas sanitarias.

Si se observa, esos dos supuestos contemplan un riesgo objetivo para las personas de contraer la enfermedad. No es necesario intervenir una vivienda sin tener indicios reales de que ahí están en riegos las personas.

La medida contemplada en el art. 1 literal i) puede ser idónea y necesaria si se aplica bajo los anteriores supuestos, pues, en esos casos, la intervención de las viviendas puede ser útil para contener la propagación del COVID-19 y así evitar el riesgo grave de las personas. Visto de este modo, estableciendo causales habilitantes, se reduce el riesgo de vulneración del art. 20 de la Constitución y se limita la discreción total que en este momento se les habilita a las autoridades.

Podrá alegarse que en el caso del combate de otras enfermedades, como el dengue, las personas están obligadas a permitir el ingreso de las autoridades de salud, por ejemplo, para colocar abate y proceder a la fumigación de las viviendas. En ese caso, habrá que advertir que el vector de transmisión (el zancudo) se puede alojar en cualquier vivienda, por lo cual, es procedente verificar las condiciones de salubridad que eviten propagar tal enfermedad y así evitar grave riesgo de las personas; en el caso del COVID-19, el vector es la persona misma, pero no todas, sino solo las contagiadas o expuestas a contagio, razón por la cual, no pueden equiparase ambas situaciones.

Expuesto lo anterior, habrá que preguntarse: ¿Esta intervención estatal es necesaria? ¿Esta obligación de permitir el ingreso de las autoridades de salud, debe provenir de una ley? Es decir ¿Debe existir habilitación legislativa por medio del decreto de emergencia? A mí me parece que no es necesaria y, en caso de serlo, debe decretarla el legislador.

Recuérdese que cualquier intervención estatal que signifique limitación o afectación a un derecho, debe ser provisto por ley formal, tal como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 6/86 del 9 de mayo de 1986. En esa medida, ni el Código de Salud ni cualquier otra normativa habilita a las autoridades a ingresar sin autorización a una vivienda. Las medidas de los art. 136 y 139 del Código de Salud no implican afectar otros derechos, como la inviolabilidad de la morada.

En todo caso, si hubiera una habilitación legislativa vía Estado de Emergencia y fuera necesario dar esta potestad eventual, debería reformarse ese artículo, pues la generalidad de lo dispuesto es una excesiva afectación de la inviolabilidad de la morada, ya que se puede aplicar a cualquier vivienda sin tomar en consideración las condiciones de salud de los residentes o el riesgo de contagio al que pudieron estar expuestos.

En resumen, de lo que acá hablamos es que esta medida, y todas las que se adopten, deben ser idóneas, proporcionales, necesarias y aprobadas de acuerdo a los procesos de producción jurídica.

¿Qué pasaría si en la intervención de una vivienda se detecta que no tienen suministro de agua y por ende se determina que hay inadecuadas medidas sanitarias en ese hogar? ¿Confinarán  a todos los habitantes de la vivienda en un centro de cuarentena?

Para terminar, habrá que contrastar todo lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 19 con la Constitución, las leyes vigentes y el Decreto Legislativo de Estado de Emergencia, a modo de detectar si el Órgano Ejecutivo se ha excedido en sus facultades o si ha trasgredido alguna disposición constitucional, como la acá analizada. Este ejercicio es importante, pues hay que constatar que no se están utilizando otros mecanismos o subterfugios legales para evitar el control que le corresponde ejercer a la Asamblea Legislativa, como parece que es el caso del art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo N° 19.

¿Son obligatorias las normas publicadas solo en Twitter? La obligación jurídica de publicar las normas administrativas.

  Por

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

No, y cualquier acto de implementación de normas que no se publiquen antes en el Diario Oficial es ilegal e inconstitucional.

La cuenta en Twitter de la presidencia de la República (@PresidenciaSV) publicó anoche (unos minutos antes de la medianoche) una copia del Decreto del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud No. 19 (DE19) en el que, entre otras medidas ordena a toda la población a “mantenerse en resguardo domiciliar obligatorio”. Es decir, con esta norma el Órgano Ejecutivo pretende extender la cuarentena ordenada por el Decreto del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud número 14 (DE 14). El decreto publicado solo en Twitter contiene otras medidas evidentemente contrarias a la Constitución cuyo análisis excede el objeto de esta columna. Por ejemplo, se pretende regular la retención de las personas que incumplan la cuarentena y el allanamiento de morada por parte del Ministerio de Salud. Lo más importante (y jurídicamente relevante para esta columna) es que el presidente remarcó unos minutos despúes, también en su cuenta de Twitter, que “desde las 00:00 horas del día martes 14 de abril, nuestro país se regirá por estas medidas sanitarias”, refiriéndose al DE19.

Hay que recordar que ayer precisamente, 13 de abril de 2020, se agotó la vigencia del DE 14 en que se establecía la cuarentena, medida de dudosa constitucionalidad, pero cuya validez debe presumirse jurídicamente (es decir, mientras no se controvierta su constitucionalidad y la Sala de lo Constitucional no se pronuncie al respecto). Con ello quedó sin vigencia el confinamiento domiciliario obligatorio para todos en el territorio de la República. Acá puede leerse una explicación del régimen jurídico de la cuarentena.

Al margen de estas circunstancias atinentes a la cuarentena, éste es un ejemplo de la práctica reiterada de la presidencia de la República (incluyendo al presidente y a sus asesores) de exigir el cumplimiento de normas que no han sido publicadas en el Diario Oficial y que, por tanto, no están vigentes. Parece una redundancia, pero quizá vale la pena subrayarlo en vista de que a estas alturas parece no comprenderse: si una norma no está vigente, no puede obligar a nadie y cualquier aplicación de la misma es ilegal e inconstitucional.

Ninguna norma administrativa (reglamento, decreto ejecutivo, disposiciones, acuerdo o cualquier otra denominación que adopte) puede obligar sin su previa publicación en el Diario Oficial. La Ley de Procedimiento Administrativos (LPA) vigente desde febrero de 2019 estipula claramente que la aprobación de toda norma administrativa se sujetará a una serie de pasos (art. 162). La artículo ordena el ejercicio de la potestad normativa de la Administración pública, una de cuyas prácticas en el pasado (y claramente, también en el presente) era la de aplicar normas que nadie conocía por no haber sido divulgadas en ningún sitio. Los seis primeros pasos regulados en este artículo de la LPA se refieren a los contenidos y validez de las normas administrativas. Aunque también excede el alcance de esta columna, las normas podrían ser impugnadas por la falta de uno de estos requisitos. Sin embargo, el único requisito que atañe a la vigencia de las normas es el séptimo:

“7) Publicación. La entrada en vigor de este tipo de normas requiere su previa e íntegra publicación en el Diario Oficial. Además, teniendo en cuenta la naturaleza de la norma, el órgano administrativo competente podrá, razonadamente, utilizar otro medio de publicidad.”

Es decir, la LPA, de aplicación a toda la Administración pública como estipula su art. 2 (la ley se refiere en esta última disposición, entre otros, al “Órgano Ejecutivo y sus dependencias”), estipula que ninguna norma entrará en vigencia (ni obligará a nadie) sino ha sido publicada previamente en el órgano oficial de divulgación.

La publicación de la norma no es un mero formalismo, sino que sirve para asegurar que todos sus destinatarios sepan cuál es el derecho aplicable a cada caso y así puedan cumplirlas. En términos jurídicos: solo después de su publicación la norma puede entrar en vigencia y desplegar sus efectos jurídicos en el ámbito espacial y temporal para el que fue creada.

Este no es solo un requisito legal, sino además una consecuencia del principio y derecho constitucional a la seguridad jurídica. La seguridad jurídica -según ha explicado abundantemente la jurisprudencia constitucional (entre otras, sentencia de Inc. 65-2007)- requiere, por un lado, de que el derecho se cree y aplique de una forma regular u ordenada y, por el otro lado, de que sea previsible en todo tiempo cómo se aplicará. Estas implicaciones alcanzan a todas las normas del ordenamiento jurídico, sean estas leyes, reglamentos, decretos o cualquier otra. La divulgación de las normas es evidentemente un primer requisito: si las personas no conocen cuál es el derecho aplicable en cada momento, no solo no podrán cumplirlo, sino que además es absurdo pedirles que lo hagan.

De ahí que cuando el Órgano Ejecutivo pretende aplicar una norma administrativa (es decir, de su propia creación) sin haberla antes publicado en el Diario Oficial, no solo viola la ley, sino también la Constitución y el más elemental sentido de la seguridad jurídica. Las normas no entran en vigencia por un tuit presidencial ni por su aplicación arbitraria. Para volver al ejemplo que motiva esta columna: el DE 19 no está vigente y por tanto la cuarentena general obligatoria tampoco lo está.

Todo esto, por supuesto, no es una invitación a romper el distanciamiento social (que como se sabe es, por hoy, la medida más efectiva para detener la propagación del virus), sino un llamado a corregir los excesos e incoherencias en el marco jurídico que nos ha mantenido confinados durante varias semanas.

Colofón

Por cierto, me parece que Twitter sí podría ser utilizado para divulgar estas normas (el mismo art. 162 N 7 LPA dice que el emisor de la norma podrá, razonadamente, utilizar otro medio de publicidad). Pero solo después de haberse publicado en el Diario Oficial. Claro, esto último tendría que ocurrir bajo determinadas condiciones. Por ejemplo, debería ocurrir en cuentas institucionales (oficiales, con cheque azul), abiertas a todos (no podría bloquearse a nadie) y utilizadas para estos fines exclusivamente (no para descalificar a sus críticos, por ejemplo). Además, sería impensable no complementarlo con otros medios de divulgación que alcancen a la gran mayoría de la población que no utiliza esta red social.