Son detenciones ilegales, no medidas preventivas

S. Enrique Anaya Barraza.

Frente a la insistencia del Órgano Ejecutivo de continuar deteniendo personas por incumplir con la cuarentena domiciliaria obligatoria (“sanción fáctica” a la que ahora añaden el decomiso de vehículos automotores), el perfil autoritario de la actual administración presidencial se está consolidando: frente a ello, es indispensable que, por una parte, las instituciones de control actúen con urgencia y, por otra parte, los ciudadanos seamos altamente críticos frente a los abusos que vulneran derechos fundamentales esenciales, como la libertad física y el derecho a la salud.

La orden dada por el Presidente de la República el 21/marzo/2020, de detener y conducir a centros de contención a las personas que incumplan la cuarentena domiciliaria obligatoria ha colocado al país en la vergonzosa situación de tener ¡más de dos mil personas detenidas! (al 14/abril/2020, según datos oficiales, son 2,073 personas restringidas “por violar la cuarentena”).

La inhumana, inconstitucional e ilegal orden y ejecución de las detenciones ilegales se ha intentado justificar, con argumentos cada vez más inverosímiles, por el asesor y por el asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), llegando al extremo de burlar y no obedecer expresas resoluciones de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ).

Con motivo del Decreto 19 del Ministerio de Salud y Asistencia Social (MINSAL), del 13 de abril de 2020 (publicado con 2 días de retraso en el Diario Oficial, hasta el 15/abril/2020), los asesores de CAPRES, en un nuevo esfuerzo por justificar una orden presidencial que claramente es inhumana y antijurídica, han construido un nuevo discurso: ahora dicen que las privaciones de libertad padecidas por quienes incumplen la cuarentena domiciliar no son detenciones, ¡sino medidas preventivas para la salud!

Semejante explicación de los asesores de CAPRES está al nivel de aquel meme que dice: “mi mujer no me golpea, solo me pega para corregirme y es por mi bien”. Convendría que la administración presidencial contara con asesoría jurídica, para que las explicaciones de sus decisiones y actuaciones sean razonablemente serias, y no relatos que no pasan ni la prueba de la risa.

El nuevo cuento para intentar justificar las detenciones ilegales, va más o menos así:

Primero: todas las personas estamos obligados a cumplir con la cuarentena domiciliar obligatoria (aunque en el art. 1 del decreto 19 le llaman resguardo, pero evidentemente es una cuarentena, como sí consta en otros artículos del mismo decreto).

Segundo: si una persona sale a la calle y, a criterio de un agente de la Policía Nacional Civil (PNC) o un soldado (FF.AA.), dicha salida es sin justificación, se entenderá que se está incumpliendo la cuarentena domiciliar obligatoria.

Tercero: entonces, ese “infractor” (adviértase el lenguaje de tono sancionatorio) será conducido por la PNC o por la FF.AA. a un “centro de evaluación médica”. El truco de esto es que nadie sabe qué son esos supuestos “centros de evaluación médica”, ni cuántos hay, ni dónde están y, además, no se dice cuál es el tiempo máximo de retención policial para que una persona sea conducida al supuesto centro de evaluación médica, así que podrían pasar días.

Cuarto: en el supuesto centro de evaluación médica, la persona retenida sería “evaluada por el personal médico” y se determinará si se le califica como “caso sospechoso” (la definición de este término aparece en el otro decreto del MINSAL, el Decreto 20, del 13/abril/2020). El truco: no dice el decreto 14 cuánto es el tiempo máximo para esa supuesta evaluación médica, así que, fácil, la persona puede pasar encerrada días a la espera de la misma.

Quinto: después de la supuesta evaluación médica, a la persona detenida se le podrá calificar –catalogar dice el decreto 20 del MINSAL- como “caso sospechoso” y, en consecuencia, sometida a cuarentena controlada (es decir, en un albergue, centro de contención, o instalaciones sanitarias) por al menos 30 días, “en tanto no se confirme o descarte la presencia de COVID-19, a través de la prueba PCR respectiva”. Otro truco más: no dice el decreto 19 cuánto es el tiempo máximo para realizar la prueba PCR al privado de libertad, así que, como ya dijo el Presidente de la República que esas personas no tendrán prioridad para la práctica de las pruebas, fácil pueden pasar 30 días o más.

Y esa narración, de ilimitadas posibilidades y sin fijación de plazos, es la que quieren los asesores de CAPRES que aceptemos como una simple medida de salud preventiva. ¡Nambe!…no se pasen.

Y que es las trampas en esa farsa –obra cómica de carácter satírico- que nos presentan como infructífera justificación de las detenciones ilegales están, por una parte, en su inexplicable presupuesto, que carece de cualquier justificación y, por otra parte, en sus ausencias.

En efecto, el absurdo inicial está en imaginarse que una persona que incumple la cuarentena domiciliaria es, por esa sola circunstancia, motivo para suponer que constituye un caso sospechoso de contagio de  COVID-9: y es que la causa médica de la sospecha no puede ser, en ninguna forma, la existencia o no de justificación para salir a la calle. Es que, si nos atenemos a los alegatos de los asesores de CAPRES, bastaría tener acreditada la justificación para salir a la calle y, entonces,  automáticamente dejaría de ser sospechosa, como si una carta o un carnet fueron escudos contra el virus.

Y el otro abismo jurídico de la explicación de los citados asesores está en no fijar plazos ni procedimientos: no hay ninguna información sobre los supuestos centros de evaluación; no dice en cuánto tiempo te llevarán desde la retención al centro de evaluación médica (le han llamado “retención preventiva”); no dice en qué consistirá tal evaluación; no dice el tiempo máximo para practicar la supuesta evaluación; no dice el lapso máximo para la realización de la prueba para confirmar o descartar la presencia del virus; y, además, “la autoridad de salud” podrá determinar que la cuarentena dure más de 30 días, sin fijación de límite temporal (y ya sabemos, por la realidad, que con “autoridad de salud” se refieren al MINSAL, es decir, en último caso, al Presidente de la República).

En la práctica, dadas las limitaciones de recursos –humanos, pruebas médicas, instalaciones, etc.-, esa narrativa de los asesores de CAPRES es, nunca mejor dicho, un cuento chino, un embuste, pues siempre existirían excusas para que las personas detenidas por violar la cuarenta sean “resguardadas” en “instalaciones” designadas por el MINSAL, por 30 días o más (por cierto, instalaciones en las que, como aceptó el Ministro de Justicia y Seguridad Pública, existen el riesgo que las personas sufran contagio de COVID-19).

Así, con franqueza, ante el estrepitoso fracaso –ya varias veces- en intentar defender la inhumana, inconstitucional e ilegal orden de detener a las personas que incumplan la cuarentena y someterlas a detención por al menos 30 días, la administración presidencial y sus asesores deberían, en lugar de seguir con cuentos, hacer lo que ya 2 veces exhortó la SCn/CSJ: trabajar con la Asamblea Legislativa para “regular con urgencia las medidas limitadoras de la libertad física derivadas de la grave situación de emergencia por la pandemia del COVID-19”, acordando una “escala progresiva de sanciones administrativas, con su debida regulación, que establezcan la privación de libertad como alternativa última o extrema”.

De veras, formular un régimen de infracciones y sanciones como parte de una ley integral para la emergencia por la pandemia o, incluso, mediante reformas al Código de Salud, solo requiere buena voluntad y asesoramiento técnico y jurídico. Pero quizá, especulo, por las declaraciones y por los hechos, que eso es precisamente lo que más falta ahora en CAPRES.

Para terminar, ya que la administración presidencial continúa practicando ilegales privaciones de libertad, es esencial que en esta situación, la SCn/CSJ actúe de oficio, con prontitud y con contundencia: las detenciones ilegales iniciaron el 21/marzo/2020 (¡hace 3 semanas!); cuando la SCn/CSJ emitió las medidas cautelares estructurales (el 26/marzo/2020) eran aproximadamente 600 personas ilegalmente detenidas; cuando se ratificaron dichas medidas (el 8/abril/2020), el número de privados ilegalmente de libertad había ascendido aproximadamente a 1,600 personas; y ahora ya superan los 2,000…la SCn/CSJ no debe permanecer pasiva –cada día cuenta- ante tan grave y extendida violación a los derechos fundamentales.

El COVID-19 entra a nuestros hogares: violación de morada por Decreto Ejecutivo 19.

Eduardo Escobar. Abogado. Director Ejecutivo de Acción Ciudadana.

Se emitió el Decreto Ejecutivo N° 19 en el ramo de salud, y en sus considerandos se expresa que se deben adoptar las medidas necesarias para proteger la salud y el bienestar de los habitantes ante la pandemia por COVID-19 y así contener su propagación. Este decreto se da en el contexto de finalización del Régimen de Excepción y la discusión de un nuevo Estado de Emergencia. Es necesario mencionar que no se tiene certeza sobre la entrada en vigencia del decreto y su publicación en el Diario Oficial. Ver: ¿Son obligatorias las normas publicadas solo en Twitter?

El art. 1 literal i) del decreto ejecutivo, adopta la medida extraordinaria de que toda persona tiene la obligación de permitir el ingreso de delegados del Ministerio de Salud para que inspeccionen cualquier inmueble, incluidas viviendas, a fin de evaluar las medidas sanitarias adoptadas para combatir el COVID-19. El mencionado artículo es de alcance general, no distingue situaciones, es decir, cualquier vivienda puede ser intervenida si así lo deciden las autoridades de salud. ¿Será necesario hacer esto con todas las viviendas? ¿Será idóneo para combatir el COVID-19? ¿Gozará de proporcionalidad la medida?

A primera vista, esto resulta atentatorio del art. 20 de la Constitución en cuanto la inviolabilidad de la morada. La Constitución establece una serie de supuestos que habilitan el ingreso a una casa de habitación: el consentimiento de la persona que la habita (incluyo al propietario), una orden judicial, delito en flagrancia o a punto de cometerse, o grave riesgo de las personas. De no darse estos supuestos, cualquier ingreso a una vivienda devendría en inconstitucional por violación de morada.

Lo primero que se advierte es que el artículo del decreto ejecutivo no establece causales habilitantes para que sea exigible la obligación de permitir el ingreso a las viviendas. Este se queda a un nivel genérico. Por tratarse de la intervención estatal en un derecho fundamental, esta disposición debe detallar los supuestos bajo los cuales la ciudadanía está obligada a permitir el ingreso de las autoridades a sus viviendas.

Partiendo del texto de art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo, parece que debemos descartar los supuestos de consentimiento de la persona, orden judicial, y delito, pues serían escenarios que no requieren invocar la obligación que establece el decreto ejecutivo. Ahora, habría que detenerse en el supuesto de grave riesgo de las personas, para analizar si bajo ese supuesto es constitucional lo dispuesto por el ejecutivo, siempre y cuando se aplique alguna causal habilitante.

Las causales habilitantes de la intervención, podrían configurarse dentro del “grave riesgo de las personas” y, por tanto, considerarse aceptables para que el art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo no contraríe la Constitución. Habrá que precisar que este grave riesgo se traduce en que una persona esté expuesta al contagio.

El grave riesgo de las personas que habilitan la obligación de permitir el ingreso de las autoridades a las viviendas, podría ser los siguientes casos:

1) la sospecha fundada que en la vivienda existe una persona contagiada o enferma por COVID-19. En este caso, el ingreso en la vivienda se justifica para verificar tal situación y adoptar medidas sanitarias para los habitantes de esa vivienda. Esta intervención podría ayudar en la búsqueda de nexos epidemiológicos

2) verificar que se están cumpliendo las medidas sanitarias y de aislamiento de un habitante de la vivienda que padece la enfermedad. Acá también aplica la evaluación de las medidas sanitarias.

Si se observa, esos dos supuestos contemplan un riesgo objetivo para las personas de contraer la enfermedad. No es necesario intervenir una vivienda sin tener indicios reales de que ahí están en riegos las personas.

La medida contemplada en el art. 1 literal i) puede ser idónea y necesaria si se aplica bajo los anteriores supuestos, pues, en esos casos, la intervención de las viviendas puede ser útil para contener la propagación del COVID-19 y así evitar el riesgo grave de las personas. Visto de este modo, estableciendo causales habilitantes, se reduce el riesgo de vulneración del art. 20 de la Constitución y se limita la discreción total que en este momento se les habilita a las autoridades.

Podrá alegarse que en el caso del combate de otras enfermedades, como el dengue, las personas están obligadas a permitir el ingreso de las autoridades de salud, por ejemplo, para colocar abate y proceder a la fumigación de las viviendas. En ese caso, habrá que advertir que el vector de transmisión (el zancudo) se puede alojar en cualquier vivienda, por lo cual, es procedente verificar las condiciones de salubridad que eviten propagar tal enfermedad y así evitar grave riesgo de las personas; en el caso del COVID-19, el vector es la persona misma, pero no todas, sino solo las contagiadas o expuestas a contagio, razón por la cual, no pueden equiparase ambas situaciones.

Expuesto lo anterior, habrá que preguntarse: ¿Esta intervención estatal es necesaria? ¿Esta obligación de permitir el ingreso de las autoridades de salud, debe provenir de una ley? Es decir ¿Debe existir habilitación legislativa por medio del decreto de emergencia? A mí me parece que no es necesaria y, en caso de serlo, debe decretarla el legislador.

Recuérdese que cualquier intervención estatal que signifique limitación o afectación a un derecho, debe ser provisto por ley formal, tal como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 6/86 del 9 de mayo de 1986. En esa medida, ni el Código de Salud ni cualquier otra normativa habilita a las autoridades a ingresar sin autorización a una vivienda. Las medidas de los art. 136 y 139 del Código de Salud no implican afectar otros derechos, como la inviolabilidad de la morada.

En todo caso, si hubiera una habilitación legislativa vía Estado de Emergencia y fuera necesario dar esta potestad eventual, debería reformarse ese artículo, pues la generalidad de lo dispuesto es una excesiva afectación de la inviolabilidad de la morada, ya que se puede aplicar a cualquier vivienda sin tomar en consideración las condiciones de salud de los residentes o el riesgo de contagio al que pudieron estar expuestos.

En resumen, de lo que acá hablamos es que esta medida, y todas las que se adopten, deben ser idóneas, proporcionales, necesarias y aprobadas de acuerdo a los procesos de producción jurídica.

¿Qué pasaría si en la intervención de una vivienda se detecta que no tienen suministro de agua y por ende se determina que hay inadecuadas medidas sanitarias en ese hogar? ¿Confinarán  a todos los habitantes de la vivienda en un centro de cuarentena?

Para terminar, habrá que contrastar todo lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 19 con la Constitución, las leyes vigentes y el Decreto Legislativo de Estado de Emergencia, a modo de detectar si el Órgano Ejecutivo se ha excedido en sus facultades o si ha trasgredido alguna disposición constitucional, como la acá analizada. Este ejercicio es importante, pues hay que constatar que no se están utilizando otros mecanismos o subterfugios legales para evitar el control que le corresponde ejercer a la Asamblea Legislativa, como parece que es el caso del art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo N° 19.