Eduardo Escobar. Abogado. Director Ejecutivo de Acción Ciudadana.
Se emitió el Decreto Ejecutivo N° 19 en el ramo de salud, y en sus considerandos se expresa que se deben adoptar las medidas necesarias para proteger la salud y el bienestar de los habitantes ante la pandemia por COVID-19 y así contener su propagación. Este decreto se da en el contexto de finalización del Régimen de Excepción y la discusión de un nuevo Estado de Emergencia. Es necesario mencionar que no se tiene certeza sobre la entrada en vigencia del decreto y su publicación en el Diario Oficial. Ver: ¿Son obligatorias las normas publicadas solo en Twitter?
El art. 1 literal i) del decreto ejecutivo, adopta la medida extraordinaria de que toda persona tiene la obligación de permitir el ingreso de delegados del Ministerio de Salud para que inspeccionen cualquier inmueble, incluidas viviendas, a fin de evaluar las medidas sanitarias adoptadas para combatir el COVID-19. El mencionado artículo es de alcance general, no distingue situaciones, es decir, cualquier vivienda puede ser intervenida si así lo deciden las autoridades de salud. ¿Será necesario hacer esto con todas las viviendas? ¿Será idóneo para combatir el COVID-19? ¿Gozará de proporcionalidad la medida?
A primera vista, esto resulta atentatorio del art. 20 de la Constitución en cuanto la inviolabilidad de la morada. La Constitución establece una serie de supuestos que habilitan el ingreso a una casa de habitación: el consentimiento de la persona que la habita (incluyo al propietario), una orden judicial, delito en flagrancia o a punto de cometerse, o grave riesgo de las personas. De no darse estos supuestos, cualquier ingreso a una vivienda devendría en inconstitucional por violación de morada.
Lo primero que se advierte es que el artículo del decreto ejecutivo no establece causales habilitantes para que sea exigible la obligación de permitir el ingreso a las viviendas. Este se queda a un nivel genérico. Por tratarse de la intervención estatal en un derecho fundamental, esta disposición debe detallar los supuestos bajo los cuales la ciudadanía está obligada a permitir el ingreso de las autoridades a sus viviendas.
Partiendo del texto de art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo, parece que debemos descartar los supuestos de consentimiento de la persona, orden judicial, y delito, pues serían escenarios que no requieren invocar la obligación que establece el decreto ejecutivo. Ahora, habría que detenerse en el supuesto de grave riesgo de las personas, para analizar si bajo ese supuesto es constitucional lo dispuesto por el ejecutivo, siempre y cuando se aplique alguna causal habilitante.
Las causales habilitantes de la intervención, podrían configurarse dentro del “grave riesgo de las personas” y, por tanto, considerarse aceptables para que el art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo no contraríe la Constitución. Habrá que precisar que este grave riesgo se traduce en que una persona esté expuesta al contagio.
El grave riesgo de las personas que habilitan la obligación de permitir el ingreso de las autoridades a las viviendas, podría ser los siguientes casos:
1) la sospecha fundada que en la vivienda existe una persona contagiada o enferma por COVID-19. En este caso, el ingreso en la vivienda se justifica para verificar tal situación y adoptar medidas sanitarias para los habitantes de esa vivienda. Esta intervención podría ayudar en la búsqueda de nexos epidemiológicos
2) verificar que se están cumpliendo las medidas sanitarias y de aislamiento de un habitante de la vivienda que padece la enfermedad. Acá también aplica la evaluación de las medidas sanitarias.
Si se observa, esos dos supuestos contemplan un riesgo objetivo para las personas de contraer la enfermedad. No es necesario intervenir una vivienda sin tener indicios reales de que ahí están en riegos las personas.
La medida contemplada en el art. 1 literal i) puede ser idónea y necesaria si se aplica bajo los anteriores supuestos, pues, en esos casos, la intervención de las viviendas puede ser útil para contener la propagación del COVID-19 y así evitar el riesgo grave de las personas. Visto de este modo, estableciendo causales habilitantes, se reduce el riesgo de vulneración del art. 20 de la Constitución y se limita la discreción total que en este momento se les habilita a las autoridades.
Podrá alegarse que en el caso del combate de otras enfermedades, como el dengue, las personas están obligadas a permitir el ingreso de las autoridades de salud, por ejemplo, para colocar abate y proceder a la fumigación de las viviendas. En ese caso, habrá que advertir que el vector de transmisión (el zancudo) se puede alojar en cualquier vivienda, por lo cual, es procedente verificar las condiciones de salubridad que eviten propagar tal enfermedad y así evitar grave riesgo de las personas; en el caso del COVID-19, el vector es la persona misma, pero no todas, sino solo las contagiadas o expuestas a contagio, razón por la cual, no pueden equiparase ambas situaciones.
Expuesto lo anterior, habrá que preguntarse: ¿Esta intervención estatal es necesaria? ¿Esta obligación de permitir el ingreso de las autoridades de salud, debe provenir de una ley? Es decir ¿Debe existir habilitación legislativa por medio del decreto de emergencia? A mí me parece que no es necesaria y, en caso de serlo, debe decretarla el legislador.
Recuérdese que cualquier intervención estatal que signifique limitación o afectación a un derecho, debe ser provisto por ley formal, tal como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 6/86 del 9 de mayo de 1986. En esa medida, ni el Código de Salud ni cualquier otra normativa habilita a las autoridades a ingresar sin autorización a una vivienda. Las medidas de los art. 136 y 139 del Código de Salud no implican afectar otros derechos, como la inviolabilidad de la morada.
En todo caso, si hubiera una habilitación legislativa vía Estado de Emergencia y fuera necesario dar esta potestad eventual, debería reformarse ese artículo, pues la generalidad de lo dispuesto es una excesiva afectación de la inviolabilidad de la morada, ya que se puede aplicar a cualquier vivienda sin tomar en consideración las condiciones de salud de los residentes o el riesgo de contagio al que pudieron estar expuestos.
En resumen, de lo que acá hablamos es que esta medida, y todas las que se adopten, deben ser idóneas, proporcionales, necesarias y aprobadas de acuerdo a los procesos de producción jurídica.
¿Qué pasaría si en la intervención de una vivienda se detecta que no tienen suministro de agua y por ende se determina que hay inadecuadas medidas sanitarias en ese hogar? ¿Confinarán a todos los habitantes de la vivienda en un centro de cuarentena?
Para terminar, habrá que contrastar todo lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 19 con la Constitución, las leyes vigentes y el Decreto Legislativo de Estado de Emergencia, a modo de detectar si el Órgano Ejecutivo se ha excedido en sus facultades o si ha trasgredido alguna disposición constitucional, como la acá analizada. Este ejercicio es importante, pues hay que constatar que no se están utilizando otros mecanismos o subterfugios legales para evitar el control que le corresponde ejercer a la Asamblea Legislativa, como parece que es el caso del art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo N° 19.