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LA DEMOCRACIA EN TIEMPOS DE COVID-19

  Por

Marcos Vela. Profesor de Derecho constitucional.

I. Una metáfora.

Recuerdo una escena amigable de un libro de Alessandro Baricco llamado Océano mar. Un artista experto en retratos quería pintar el mar, pero tenía un problemita de naturaleza práctica: cuando pintaba, siempre iniciaba por los ojos, y por eso quería saber dónde estaban «los ojos del mar». Fue un niño quien le dijo: «¡Eso es fácil, sus ojos son los barcos!» Y así el artista hizo su pintura. En este humilde artículo pretendo señalar dónde están «los ojos de la democracia» (sus elementos) para que sea más fácil «pintarla» en tiempos de Covid-19.

II. Los elementos de la democracia.

El primer elemento es un punto común para todos y no exige una explicación tan docta. La democracia tiene un elemento formal constituido por la regla de mayorías, de manera que, desde esta perspectiva, una decisión es democrática si es el producto de una opción mayoritaria. Pero, esta es solo una parte de ella.

El segundo es el elemento procedimental. Es necesario que exista un procedimiento que permita la intervención de todos para llegar a esos consensos mayoritarios. Como nuestra democracia es representativa, el término «todos» se debe leer en esa clave. Aquí aparecen como ideas centrales las de diálogo, negociaciones, discurso de autoentendimiento y discursos relativos a cuestiones de justicia. Esto supone que los actores estatales deben reconocerle a todas las personas «capacidad de discernimiento»: la capacidad de hacer afirmaciones y defenderlas de las objeciones que se les hagan y la de comportarse de manera crítica frente a las propias afirmaciones y las de los demás.

El tercero es el elemento sustancial. Este se configura por el respeto a las minorías, en tanto que hay cosas que las mayorías, por más numerosas que sean, no pueden llegar a decidir. A esto se le llama «la esfera de lo indecidible», conformada por los derechos fundamentales, que no están a disposición de los demás. Ello incluye a las reformas constitucionales de las disposiciones que los reconocen, ya que estas se rigen por la prohibición de regresividad.

El cuarto es el elemento estructural. Para que haya democracia se requiere de una forma de gobierno y sistema político compatible con las exigencias ya mencionadas. También se necesita de límites al poder y de derechos fundamentales (en especial, derechos de participación). Nuestro gobierno es republicano, democrático y representativo y el sistema político es pluralista, de forma tal que responde, al menos en el diseño, a estos requerimientos.

III. Una cuestión de consenso y compromiso.

Los elementos que se han reseñado redireccionan a la cuestión del consenso, ya que deben estar contenidos en la ingeniería constitucional por un acuerdo del constituyente. Entonces, ¿por qué es importante conocerlos si ya «están puestos ahí en la Constitución»? Esto es así porque no basta con que nuestra norma fundamental contenga lo que los constitucionalistas salvadoreños han venido llamando «el mínimum vital de la Constitución», sino que también debe existir una práctica constitucional coherente con ella.

Una Constitución que en el diseño no responda a estas exigencias mínimas es una «Constitución sin constitucionalismo»; pero una práctica constitucional en la que esta no estabiliza y conduce las conductas jurídicas y políticas de la comunidad de referencia lleva a tener una Constitución que no es la «Constitución de un Estado constitucional».

La importancia de señalar «los ojos de la democracia» es que nadie quiere que ese dibujo les quede mal a los artistas que lo trazan. Tampoco se desea que en el proceso de realizarlo, como en El último verano de Klingsor de Hermann Hesse, sea tal el desgaste que se vaya la vida en ello. Y el Covid-19 ha puesto en la palestra la necesidad de que haya un niño que señale dónde están esos ojos, porque ellos, en el júbilo febril de los primeros años de vida, todavía piensan con inocencia.

¿Está o no vigente la cuarentena? Régimen jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio en El Salvador.

  Por

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

La respuesta breve es sí, pero solo por 1 día más y, además, nunca debió estarlo en los actuales términos.

  1. ¿De cuál cuarentena hablamos?

Conviene aclarar antes a cuál cuarentena nos referimos. En la prolífica y muchas veces incoherente producción de normas en el marco de la emergencia por la pandemia del Covid-19, el término se ha empleado al menos en tres acepciones no siempre distinguibles una de las otras en las normas en que aparecen.

En primer lugar, se ha empleado para referirse a la medida sanitaria individualizada que se traduce en la reclusión o confinamiento de una persona por un período determinado (usualmente 30 días) en su domicilio o en un espacio bajo gestión gubernamental designado para tal propósito. Así, utilizando esa acepción a esta fecha el gobierno reporta que hay 4236 personas en los que denomina “centros de contención” y el Ministerio de Salud ha ordenado cuarentena domiciliaria a personas que han concluido su período de confinamiento en un centro de contención.

Por otra parte, el término también se ha empleado en el derecho de crisis para referirse a la restricción general -de alcance nacional- de circulación de las todas personas y confinamiento en sus respectivos lugares de residencia. Como se explica en estas líneas, esta cuarentena general obligatoria es la que concluye mañana salvo que la Asamblea Legislativa decida algo distinto.

Como se verá más adelante, una tercera acepción del término cuarentena se utiliza para referirse a un conjunto de medidas sanitarias que incluyen, confusamente, la cuarentena general obligatoria.

Hecha esta aclaración, pasemos a desenredar la “maraña normativa” en que aparecen estas tres acepciones del término cuarentena y de lo que se concluye que este día 13 de abril terminará el régimen jurídico que autoriza el confinamiento general obligatorio en nuestros domicilios.

  • ¿Cuál es el fundamento jurídico de la cuarentena general obligatoria?

Comencemos por advertir que, después de una discusión en que descartó las propuestas del Ejecutivo para extender el régimen de excepción y el estado de emergencia, la Asamblea Legislativa aprobó anoche 12 de abril el Decreto Legislativo No. 622 de “Prórroga del Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19”, con lo cual extiende dicho estado por 4 días más hasta el 16 de este mes. Ese estado de emergencia nacional había sido decretado el pasado 14 de marzo mediante el Decreto Legislativo No. 593, cuyo plazo de vigencia de 30 días concluyo precisamente ayer, 12 de abril. Como ha sido práctica extraordinaria en las últimas semanas (frente al histórico rezago del órgano oficial de divulgación), asumiremos que el DL 622 se publicará en el Diario Oficial del día en que fue aprobado si es que se quiere que tenga vigencia hasta el día 16 de abril tal como reza su texto.

Como se ha dicho, otro dato importante es que el órgano legislativo no aprobó ayer el nuevo régimen de excepción solicitado por el presidente del República. El régimen vigente, aprobado mediante el Decreto Legislativo No. 611 del 29 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día), vence este mismo día, 13 de abril. Con su fenecimiento también se agota hoy a la medianoche la suspensión a los derechos de libertad de tránsito, de reunión y de no ser obligado a cambiarse de domicilio que inició por 15 días mediante el Decreto Legislativo No. 594 del 14 de marzo y que se extendió por otros 15 días (sin que fuera una prórroga como habría exigido la Constitución en el art. 30) precisamente con el DL 611.

Sin embargo, aunque cabría suponerlo, el fundamento declarado de la cuarentena ordenada por el Órgano Ejecutivo no sido el marco jurídico del régimen de excepción (es decir, ni el DL 594 ni su sucesor el DL 611). Tampoco ha sido el ahora prorrogado DL 593 del estado de emergencia (figura que tiene su origen en la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres).

Este último sí autoriza al Ministerio de Salud, entre otras medidas, a ordenar cuarentena obligatoria, pero solo a aquella persona “sospechosa o confirmada como portadora del COVID-19 o que haya estado expuesta a su contagio” y solo después de la “evaluación médica” efectuada por personal de ese ministerio (art. 2 letra e) del DL 593). Es decir, el DL 593 prorrogado anoche solo da cobertura jurídica a una parte de las cuarentenas individualizadas que se cumplen actualmente en los llamados centros de contención (los cuales el decreto llama “centros de cuarentena”).

El Ministerio de Salud también ha ordenado otro conjunto de las cuarentenas individualizadas en virtud del Decreto No. 4 del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud del 11 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día) que estipula dicha medida sanitaria para quienes ingresen al país por cualquier vía. Otra parte significativa de las personas recluidas en cuarentena (1844 actualmente, es decir, el 43.5% de las personas actualmente en centro de contención) no debería estar ahí pues, como ha reiterado la Sala de lo Constitucional en el habeas corpus ref. 148-2020 y no parece entender el Órgano Ejecutivo, el ingreso en un centro no puede ser en ningún caso una sanción por violación a la cuarentena general. Todas esas no debieron ser detenidos arbitrariamente para ser confinados de esa forma.

En cualquiera de los casos, hasta este momento, el Órgano Ejecutivo ha implementado la cuarentena general obligatoria sobre la base de sus propios decretos. Así lo han expresado de forma reiterada y pública el presidente y sus asesores. El 21 de marzo el Órgano Ejecutivo emitió y publicó en el Diario Oficial el Decreto Ejecutivo (en el ramo de salud) No. 12. Dicho decreto establecía, en un lenguaje no siempre claro, que todas “las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional”. Entre esas medidas está la de que “ninguna persona natural podrá circular ni reunirse en el territorio de la República”. Esta es, como se advierte, la tercera acepción de cuarentena a la que hemos hecho alusión antes.

Sin embargo, el DE 12 (en el ramo de salud) fue derogado por el Decreto Ejecutivo No. 14, también del ramo de salud, aprobado y publicado el 30 de marzo de este mismo año. Este nuevo decreto declara todo el territorio nacional como “zona sujeta a control sanitario” y estipula dos medidas sanitarias importantes: 1) “la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia”; y 2) “la restricción de actividades” que no sean las señaladas en ese decreto.

Como se advierte, la primera de las medidas ordenadas por este DE No. 14 es la que hemos denominado cuarentena general obligatoria (o confinamiento domiciliario obligatorio al que hace referencia el subtítulo de este texto) y la que nos ha mantenido confinados en nuestros hogares a quienes las condiciones nos lo han permitido. Como es sabido, este decreto regula además las actividades y personas que están “autorizadas para circular en el período de cuarentena” (art. 2).

  • ¿Por qué vence hoy la cuarentena general obligatoria?

El DE 14 no ha sido reformado o, al menos a la fecha, de haberse reformado dicha reforma no ha sido publicada en el Diario Oficial. Esta sería la única forma de que pudiera tener vigencia de conformidad con el art. 162 No. 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos y el más elemental sentido de seguridad jurídica. Lo más importante para el tema que nos ocupa es que este decreto vence hoy lunes 13 de abril. Su art. 17 establece que tendrá vigencia durante 15 días que inician a partir de la publicación en el Diario Oficial (evento que sucedió el 30 de marzo como se ha dicho). Es decir, el decreto pierde vigencia a la medianoche de este lunes 13 de abril y con ello concluiría la cuarentena general obligatoria.

  • ¿Podría implementarse el confinamiento domiciliario con otras normas vigentes?

El vencimiento del DE 14 debería ser una buena noticia, no porque haga concluir el confinamiento de una parte significativa de la población y agote la medida sanitaria, sino porque es una oportunidad para corregir el marco jurídico defectuoso de esta restricción generalizada a nuestro derecho a transitar libremente.

Si bien los DE 12 y 14 (ambos en el ramo de salud) invocan el Código de Salud (particularmente los arts. 136, 139 y 184) como fuente inmediata (además de referencias genéricas a disposiciones constitucionales y enunciados sobre el interés general), lo cierto es que las facultades que dicha ley otorga al Ministerio de Salud tienen importantes límites.

De conformidad con el primero de lo arts. invocados (art. 136), el ministerio puede someter a cuarentena individualizada a determinadas personas que padezcan enfermedades, “así como aquellas que, aún sin presentar manifestaciones clínicas de ellas, alberguen o diseminen sus gérmenes o hayan sido expuestas a su contagio”. Es decir, la facultad otorgada por el legislador solo se podrá aplicar a personas determinadas y, además, “de acuerdo con los respectivos reglamentos”. La segunda de las normas (art. 139) faculta al ministerio para que, en caso de epidemia o amenaza de ella, declare “zona epidémica sujeta a control sanitario, cualquier porción del territorio nacional” y adopte las “medidas extraordinarias que éste aconseje y por el tiempo que la misma señale”. Por último, el art. 184 enumera precisamente las “acciones de salud en caso de catástrofe” que incluyen “dictar y desarrollar medidas de prevención de epidemias” (letra ch).

Es decir, ninguna de las normas citadas faculta al Órgano Ejecutivo en el ramo de salud para ordenar como “medida extraordinaria” o “acción de salud en caso de catástrofe” la cuarentena general obligatoria a la que hemos hecho alusión. Es que basta con considerar que sí así fuera, una ley estaría otorgando a una rama del Órgano Ejecutivo una facultad equivalente a la facultad de suspender de una forma general el derecho a circular libremente por todo el territorio de la república. Como se sabe, esa suspensión solo puede ocurrir en el marco del régimen de excepción decretado en cada caso específico por la Asamblea Legislativa de conformidad con el art. 29 de la Constitución y solo con el voto de al menos dos tercios de sus diputados (art. 131 No. 27). Una ley no puede otorgar a la administración una facultad ya reservada por la Constitución al legislativo.

Con mayor razón, el fundamento jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio para todos los salvadoreños tampoco puede ser un decreto ejecutivo que pretenda desarrollar de forma ambigua esa ley. El principio de supremacía constitucional (art. 246) impediría que una norma de ese rango produzca efectos jurídicos equiparables a los que tendría la suspensión extraordinaria de garantías constitucionales. La conclusión es que, en nuestro ordenamiento, una medida de la magnitud e implicaciones de un confinamiento domiciliario obligatorio que supone la efectiva suspensión de un derecho fundamental, solo puede ser ordenada de forma extraordinaria y en el marco del derecho de excepción.

  • A manera de conclusión: ¿cómo se corrige?

La respuesta a esta pregunta escapa el alcance del rápido análisis jurídico que se ofrece. El marco jurídico en este caso solo debería ser el cauce en que se adopten las decisiones primordiales para enfrentar la crisis para asegurar el respeto al Estado de derecho y, en particular, los derechos de todos los salvadoreños. Deberían ser especialistas asesorando al Órgano Ejecutivo o al Legislativo, los que recomienden las medidas epidemiológicas, sanitarias y de otra naturaleza necesarias en esta fase de la emergencia y, solo a partir de ello, encontrar las herramientas jurídicas necesarias para implementarlas, y no al revés como parece que se ha hecho. El ordenamiento jurídico ya otorga abundantes facultades de gestión y coordinación al Órgano Ejecutivo para adoptar muchas de estas medidas sin reformar o aprobar norma alguna. Claro, para eso habrá que orientarse por la política pública o la estrategia con las que se está enfrentando la pandemia.

Pero también se pueden aprovechar de los mecanismos que ya regula la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres y, en particular, enfocar los esfuerzos ejecutivos mediante una nueva declaratoria de emergencia para “la conducción ágil, transparente y eficiente

del esfuerzo nacional” frente a esa emergencia (art. 26). Así, por ejemplo, la declaratoria de emergencia bastaría para decretar “medidas de urgencia para garantizar el orden público, equipar refugios de emergencia y suministrar alimentos y primeros auxilios, con la asistencia de las autoridades civiles y militares, Cuerpo de Bomberos y demás organizaciones humanitarias” (art. 9 letra d). Los límites a estas medidas son las que el responsable de conducir la gestión de la emergencia proponga al legislativo y, por supuesto, los que impone la Constitución. Resulta ilustrativo que el propio legislador se cuidó de advertir en esa ley que “[e]l decreto de Estado de Emergencia no implica la suspensión de las garantías constitucionales” (art. 24).

Sin embargo, si sobre la base de evidencia científica las autoridades de salud recomendaran continuar la cuarentena general obligatoria (como pareciera ser la práctica generalizada en los países más exitosos enfrentando actualmente la pandemia), su regulación debe corregir su vicio de origen y debe ser solo la Asamblea Legislativa la que decrete cuarentena de forma general y obligatoria para todo el territorio de la república como parte de un decreto de excepción al derecho a la libertad de tránsito. No bastaría una suspensión genérica ni la delegación al Órgano Ejecutivo para éste determine dónde aplica las restricciones a la libertad de tránsito (que se podrían traducir en cuarentena domiciliaria) como se ha hecho en los DL 594 y 611.

Si ese fuera el caso, y sobre la base de la experiencia acumulada en este último mes y las oportunas decisiones de la Sala de lo Constitucional, la Asamblea Legislativa debe precisar las reglas para hacer cumplir el confinamiento y autorizar las naturales excepciones por motivos sanitarios, laborales, de salud y otros, asegurar el pleno respeto a los derechos humanos. La Asamblea deberá incluir también en dicho decreto mecanismos efectivos de prevención y control de abusos y de rendición de cuentas de aquellos a quienes se delega estas atribuciones extraordinarias. Eso sí, aunque la Asamblea legisle estableciendo estas restricciones, debe recordarse que no podría hacerlo con efecto retroactivo y, por tanto, no se subsanarían las inconstitucionalidades y abusos ya advertidos.

Mientras tanto, a pesar de su desafortunada regulación y los abusos del Ejecutivo, la recomendación global frente al Covid-19 sigue siendo mantener una sana distancia social mediante, entre otras prácticas, el confinamiento domiciliario. De ahí que, por ahora y mientras se corrige este desacierto, es mejor que los que podamos nos quedemos en casa.

¿El Gobierno de El Salvador está obligado a asesorarse con expertos en salud? Una revisión legal al derecho de la salud.

  Por

Herman Duarte, abogado, escritor y defensor de derechos humanos.

1. La Administración Pública está obligada a decidir con base en la ciencia

El artículo 55 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece el derecho de indemnización que tienen los particulares por los actos de la Administración Pública, es decir que, si el Estado daña a alguien por su actuación, está en la obligación de pagar. El artículo también fija las excepciones a la regla general: “No serán indemnizables los daños producidos al particular cuando este tenga el deber legal de soportarlos, ní cuando tales daños se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento en el que se han producido.” Esto significa que cuando la Administración Pública actúa en apego a la ciencia o técnica que rige una rama determinada, no es responsable de los daños que puedan resultar por sus actuaciones, siempre y cuando no sea algo previsible. De forma contraria (Contrario Sensu diría el latinazo), de esa norma se desprende que sí será responsable, aún ante eventos imprevisibles (como una pandemia, por ejemplo) cuando las medidas que tome, se alejen de los mandamientos que ordena la ciencia. 

De cierto modo este artículo, es una oda a la ciencia, al conocimiento y al progreso de la humanidad, ya que delimita la actuación de la Administración Pública, al ámbito de la profesionalidad. De forma indirecta, proscribe la improvisación, el artículo le dice al funcionario público de turno: Si te apega a la ciencia, no tiene responsabilidad, pero si te alejas de las reglas del conocimiento, será castigado. Es importante también recordar que el artículo 245 de la Constitución y el artículo 63 de la referida Ley, son claros en señalar que los funcionarios públicos, electos o no, responderán a título personal. La norma, en este sentido, limita la posibilidad de dañar ya que incentiva apegarse a la ciencia, partiendo de la idea que tomar decisiones apegadas a criterios técnicos, reduce la posibilidad de generar un daño.  

De esta manera, podemos llegar a una primera conclusión: El Estado salvadoreño no tiene derecho a improvisar. Si improvisa de forma que no tenga un fundamento científico (es decir con estudios técnicos, base académica y respaldo metodológico) será responsable de los daños que cause de forma solidaria con los funcionarios de públicos que hagan las decisiones. Sobre el uso del método científico la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado al respecto por medio de sentencia No.679-2015 del 24 de junio del 2019. Las conclusiones que hizo en dicho fallo, son extrapolables a cualquier dictamen técnico. 

2. El Derecho a la Salud

Como es notorio, el 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la “Salud” declaró el estado de pandemia a raíz del nuevo Corona Virus (COVID19) que ha infectado a más de 1.5 millones de personas y cobrando miles de vida a nivel global. Esta situación, requiere tomar decisiones en el ámbito de la mano de expertos en diferentes ramas, con especial atención en aquellas personas que tienen conocimientos especiales en ramas complejas de la medicina como la epidemiología o la inmunología. Esos conocimientos permiten dar respuesta al evento de una forma que garantiza un grado básico de certeza, puesto que la reacción se construye sobre el suelo que se ha levantado con años de investigación y nos permite navegar el mundo mejor. 

2.1 Definición y contenido

Los artículos 1 y 65 de la Constitución de El Salvador, los cuales desarrollan el derecho a la salud.  En el año 2011, diez días después del ataque terrorista a las torres gemelas, la Sala de lo Constitucional por medio de la sentencia de amparo 166-2009 afirmó que el derecho la salud: “hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin del Estado, sino que también es el derecho fundamental de toda persona de acceder a los mecanismos que aseguran la prevención, asistencia y recuperación de la salud, en los términos previstos en los arts. 2 y 65 de la Cn. y la legislación de la materia.” En la misma sentencia, cuyo contenido se reiteró en el amparo 145-2018, se delimita el contenido de dicho derecho en tres ámbitos o categorías: “(i) la adopción de medidas para su conservación, es decir, que prevengan cualesquiera situaciones que la lesionen y que eviten la comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la asistencia médica, por cuanto debe garantizarse a toda persona el acceso al sistema o red de servicios de salud; y (iii) la vigilancia de los servicios de salud,lo cual implica la creación de las instituciones y los mecanismos que controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales vinculadas con la salud.”

2.2 Obligación de actualización 

Es decir, que el derecho a la salud, es un derecho complejo que impregna de obligaciones para la Administración Pública y otorga derechos a la población. Relacionado a su compleja naturaleza, es que resulta lógico que se encuentra inmerso dentro de un dinamismo donde confluye situaciones que expande el campo de la medicina a nuevos horizontes, siendo imposible sostener un sistema de salud pública sobre una base rígida. Es decir, que el derecho de salud implica una actualización constante para mantener los servicios públicos en el riel del progreso.  La Sala de lo Constitucional por medio del amparo 145-2018, lo expresó en los siguientes términos: “Este derecho fundamental exige, por sus características, que la asistencia médica que se ofrece en el sistema de salud del país se encuentre sometida a una continua revisión y actualización, con el objeto de que se brinden a la población las técnicas quirúrgicas, métodos terapéuticos, medicamentos, etc., idóneos para tratar determinado padecimiento y, de esa forma, ofrecer al paciente un tratamiento eficaz para el restablecimiento pleno de su salud o, a quienes se ven obligados a vivir con una enfermedad permanente, la posibilidad de una mejor calidad de vida.” 

En estrecha conexión con la noción y obligación que tiene el cuerpo médico Estatal (y privado) de estar en constante actualización, la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de amparo No.148-2016 dictado el 12 de marzo del 2018, estableció la obligación de brindar la mejor alternativa disponibles a los pacientes para tratar una enfermedad: “En este contexto, los profesionales y las entidades de salud deben brindar la mejor alternativa para tratar una enfermedad, por lo que, en atención al contenido específico del derecho a la salud, no pueden limitarse a suministrar el tratamiento terapéutico considerado como básico para determinado padecimiento, sino que deben realizar gestiones y acciones pertinentes para administrar al paciente los métodos, fármacos y técnicas más apropiados, cuando representen una forma más efectiva para el restablecimiento de su salud.” 

El derecho o conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación dentro de una sociedad determinada, tiene como ideal ser congruente. Una concreción de ese ideal, lo vemos en el poder que la Sala le otorga al médico que alinea su actuación con la ciencia: “Desde esta perspectiva, la omisión o negativa de algún establecimiento o institución perteneciente al sistema público de salud de aplicar un método o procedimiento clínico o de suministrar algún medicamento a uno de sus pacientes solo estaría justificada cuando se haya comprobado, de manera concluyente, que aquellos no son adecuados desde el punto de vista médico para tratar la enfermedad o no dan garantías plenas de que contribuirán a la restauración de la salud sin menoscabo de la integridad o la vida del paciente.” (Amparo 145-2018 del 24 de junio del 2019)

Estos razonamientos nos permiten cuestionar: ¿Es la hidroxicloroquina el mejor tratamiento disponible para tratar el Coronavirus?Expertos en inmunología y epidemiología como el Dr. Anthony Fauci de los Estados Unidos o el doctor salvadoreño Roberto Vidri educado en la escuela de medicina de Harvard, con especialidad en epidemiologia (¿Porqué no esta de asesor especial del Ministro de Salud?,han indicado que tratamientos como la hidroxicloroquina para tratar las infecciones de Coronavirus deben llevarse con cautela y no la recomiendan. Incluso el Dr. Giammattei, presidente de Guatemala, ha sido más enfático en rechazar ese protocolo de tratar la enfermedad. Lo cierto, es que la opinión científica al respecto, pese aparentar una división, la corriente dominante es que no existen bases suficientes para considerar que el tratamiento de hidroxicloroquina  es eficiente. Lejos de ello, algunos médicos indican que posee un gran riesgo para la salud.

Por ello, es que vale la pena preguntarse ¿Cuál es la base técnica por la cual el Gobierno de El Salvador ha decidido aceptar donativos de esta medicina para probar en la población?  Esa pregunta abre muchas más sobre el campo de la ética, investigación y consentimiento informado de los pacientes que no es objeto de esta columna, pero que dejo los géneros expuestos.  

3. Conclusión

¿Qué es la ciencia? ¿Es la ciencia objetiva? ¿Tienen sesgos? ¿No se supone que se debe evolucionar? Son todas preguntas válidas. Existen posturas críticas sobre la objetividad de la ciencia, que en muchos casos vienen cargadas de prejuicios (tal y como ocurre en aspectos de automatización). De igual forma, algunos pueden encontrar el tratamiento de hidroxicloroquina como un intento de avanzar la ciencia, pero bajo esa excusa, no se puede experimentar con una población. Si lo que se busca hacer es un cambio del consenso médico dominante, entonces se debe iniciar un proceso de investigación, utilizando el método científico, cumpliendo con los estándares de bioética que se han construido sobre tanto sufrimiento (por ejemplo: los experimentos del Dr. Mendele de la Alemania Nazi o las inyección deliberada de Sifilis hace 60 años en Guatemaltecos por la prestigiosa Universidad John Hopkins) y promover políticas de consentimiento informado, donde se le explique a la población el alcance del experimento y las limitantes de la solución que se le brinda. Pero en este momento, no hay espacio para improvisaciones, puesto que ello puede costar vidas. 

Se debe incluir a las mentes mejor preparadas y con experiencia para crear respuestas efectivas para contener la pandemia, lo cual me lleva a mi conclusión que se dibuja con una analogía. El 8 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional por medio de amparo 167-2020, la Sala ordenó al Órgano Ejecutivo elaborar un plan de repatriación programada, priorizando los casos más urgentes y cumpliendo con los protocolos sanitarios correspondientes. De forma analógica, se puede determinar que el Órgano Ejecutivo tiene la misma obligación, en materia de salud, de elaborar un plan de respuesta en conjunto con científicos, expertos en estadística (para las proyecciones), con especial enfoque en incluir al Colegio Médico en la toma de decisión. 

Gracias, Sala de lo Constitucional

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

La situación de una esperada grave crisis sanitaria puede provocar, como ha sucedido en El Salvador, un ambiente propicio para la arbitrariedad y el autoritarismo, motivando incluso groseras violaciones a la libertad personal, llegando al extremo que es el propio Estado quien pueda eventualmente colocar en riesgos a los ciudadanos.

Tristemente así aconteció en el país, cuando a partir del sábado 21 de marzo de 2020, en cadena nacional de radio y televisión, el Presidente de la República ordenó, sin ninguna base legal, que las personas que circularan en la calle sin justificación, serían detenidas y llevadas a un centro de contención por 30 días.

Semejante orden, carente de cualquier sustento racional o de soporte jurídico, se ejecutó a partir de la noche del mismo 21 de marzo de 2020, provocando, hasta ayer, ¡más de 700 personas detenidas!

Como he expuesto en previa colaboración, ante tan generalizada vulneración de un derecho vital de las personas, como es la libertad física, lo ideal sería que las entidades de control, en este caso, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), actuara de oficio y con efectos generales, a fin de resguardar la libertad y la integridad de las personas (y, en este país, los afectados con las decisiones arbitrarias son, de nuevo, los más vulnerables, los pobres).

Ahora bien, a pesar que la SCn/CSJ no actuó de oficio ni quizá no con la celeridad esperada (tardó 6 días, que es una eternidad en supuestos de restricciones ilegales de la libertad), sí debemos felicitar a la SCn/CS porque el 27 de marzo de 2020 dispuso, en un proceso de exhibición personal o hábeas corpus, la admisión a trámite de una solicitud de hábeas y, lo más relevante, declaró que a pesar que la solicitud se formuló únicamente respecto de 3 personas, reconocía que “es un hecho de conocimiento público que centenares de personas” habían sido afectadas con motivos de esas detenciones y, ante tal situación, emitió medidas cautelares de efectos generales (que mediáticamente denominó “estructurales”, aunque técnicamente no lo son, pero –con franqueza- en este caso da igual el nombrecito que ocupen, pues lo esencial es la protección de las personas).

Y aunque no todas fueron consignadas en la parte resolutiva de la decisión del 26 de marzo de 2020, de entre las medidas cautelares de efectos generales que dispuso la SCn/CSJ, 4 son a destacar:

  1. Que para el ingreso forzado de una persona a un régimen de cuarenta no pueden emplearse, en ningún caso, “bartolinas u otras dependencias policiales (…) ni siquiera durante lapsos breves”.
  2. Que las personas sometidas o remitidas a centros de contención, “no pueden ser presentadas ante medios de comunicación sin su consentimiento, ni expuestas al riesgo de estigmatización social por la situación en que se encuentran”.
  3. Que todas las personas detenidas desde el sábado 21 de marzo de 2020, sobre la supuesta base de un decreto del Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo 12), y que se encontraren en dependencias policiales o administrativas distintas de un sitio acondicionado para una cuarentena sanitaria, “deben ser inmediatamente conducidas a sus viviendas o lugares de residencia”, previo cumplimiento de los protocolos sanitarios.
  4. Que las personas detenidas desde el sábado 21 de marzo de 2020 por inobservar la cuarentena domiciliaria, que hayan sido trasladadas a sitios de contención de la pandemia y que “puedan haber estado en contacto con fuentes de contagio de la enfermedad”, deben recibir trato digno y las atenciones adecuadas.

Así que, ante tal decisión de la SCn/CSJ, que procura la protección de las personas y sus derechos, solo queda decir: “así se hace, muchas gracias, Sala”.

P.D.: por supuesto, hay cosas que la SCn/CSJ puede mejorar en estas circunstancias, pero lo planteo en otra ocasión.

P.D.2: Ah…y también, muchas gracias, señor Presidente, por destituir a la Ministra de Salud Pública y Asistencia Social. ¡Funcionó la vela puesta a San Judas Tadeo!…ahora pondré un cirio a Santa Rita de Casia, para que destituya al Presidente de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA).

Prórroga del régimen de excepción

  Por

Eduardo Escobar. Abogado. Director Ejecutivo de Acción Ciudadana.

Pese a que algunos pueden considerar una pérdida de tiempo analizar la constitucionalidad de las regulaciones que se están aprobando ante el COVID-19, es necesario que la ciudadanía reflexione sobre este tema, particularmente sobre la inminente prórroga del Régimen de Excepción (RdE). Esta preocupación tiene en cuenta que las reglas básicas de un Estado democrático no pueden suspenderse, pues ello llevaría a una situación de desprotección de la persona ante la arbitrariedad de los agentes estatales. Lo que buscan estas líneas, más que sentar postura, es plantear algunos puntos para el debate sobre la limitación de derechos que estamos viviendo; no se opinará sobre la cuestionada constitucionalidad del vigente RdE aprobado por la Asamblea Legislativa.

Los aspectos fundamentales del RdE están determinados por la Constitución; acá se hará referencia al aspecto de temporalidad de la medida. Decretar la limitación al ejercicio de ciertos derechos fundamentales, responde a la presencia de graves situaciones excepcionales de carácter temporal que habilitan la adopción de esa medida. Respondiendo a ese carácter eventual y extraordinario de las situaciones que lo generan, es que el RdE es por principio, provisional.

Nuestra Constitución, en el art. 30, establece que este régimen de suspensión/limitación de garantías no excederá de 30 días. Acá hay una fijación inicial del plazo máximo. Luego, en sentido potestativo, señala que podrá prolongarse por igual periodo (30 días máximos, si fuera el caso) mediante un nuevo decreto, siempre y cuando, las causas que lo motivaron continúen presentes.

Con los datos anteriores, podemos establecer los hechos del caso en comento: 1) la situación extraordinaria que motivó el RdE fue la pandemia COVID-19 (causa), 2) el régimen se aprobó inicialmente para 15 días (plazo), 3) la Asamblea Legislativa ya tiene un dictamen aprobado para prorrogar por 15 días más.

Dicho esto, cabe cuestionarse: ¿Qué pasa si los estragos del COVID-19 se extienden más del periodo del RdE? ¿Puede existir más de una prórroga? ¿Puede prorrogarse el RdE más de 60 días? ¿Pueden haber 3 prórrogas de 15 días cada una y sumar los 60 días?

Este problema jurídico puede bifurcarse en dos posturas: a) la primera, considera viable la extensión del RdE las veces que sean necesarias, pues, por lo eventual de la situación, no se puede señalar con certeza el plazo de su finalización. Aplicado el argumento al presente caso, si el número de contagiados sigue en aumento, esa continuidad en la propagación puede ser utilizada como la “causa” para presentar una segunda o hasta tercera solicitud de extensión o prórroga. Este argumento asume que la Constitución no limita el número de prórrogas. b) Contrario a lo anterior, otra postura considera que el plazo máximo del RdE es de 30 días, y solo se permite una prórroga por otros 30; es decir, no puede excederse de 60 días. En este caso, la interpretación de la Constitución es más rígida, pues solo habilita una prórroga y fija un máximo de tiempo. Bajo esta visión, no puede prolongarse más de una vez la suspensión de garantías, a pesar que se mantuviera la causa que habilitó la adopción de ese régimen; esto significa que, si ya se solicitó y aprobó una prórroga de 15 días más, no puede aprobarse otra aunque los efectos del COVID-19 estén aún presentes.

En mi caso, me inclino por la interpretación del plazo máximo de 60 días y una sola prórroga. La razón: el RdE se trata de una excesiva limitación de derechos, que debe ser eventual, proporcional y justificada. Considero que prórrogas ilimitadas desnaturalizan al RdE, pues dejaría de ser un ordenamiento de última instancia para convertirse en uno ordinario. A parte, pensar que es posible más de una prórroga, abre las puertas a la discrecionalidad para fijar el número de veces que se puede prorrogar, hasta obviando la existencia de una causal que habilite adoptar el RdE.

Incluso, pensar en que se puede dar más de una prórroga, devendría en un fraude a la Constitución, pues se burlarían los 60 días estipulados y el país se sumiría en un permanente RdE.

La Asamblea Legislativa aprobará la prórroga por otros 15 días, utilizando en total solo 30 de los 60 días que en teoría tenía para decretar el RdE, lo que, sin duda, será una justificante de una segunda prórroga. En la lógica del respeto a la Constitución, habrá que abandonar el uso del RdE y enfocarse en la aplicación del decreto de emergencia nacional, junto con las reformas que fueran necesarias para que las entidades estatales puedan enfrentar de mejor manera la epidemia del COVID-19.

Esperamos que en las demandas que admitió, la Sala de lo Constitucional se pronuncie también sobre el alcance de la prórroga del RdE.

“Este régimen de excepción requiere estar constitucionalmente determinado en sus aspectos fundamentales, como válvula de seguridad para que no se convierta en una vía que pueda conducir a la enervación de los derechos fundamentales y a la instalación de un Estado autoritario o totalitario.” Sentencia de Inconstitucionalidad 15-96.

La seguridad jurídica y la maraña normativa

  Por

Rodolfo González. Ex magistrado de la Sala de lo Constitucional.

Si damos por cierto que la primera exigencia de seguridad jurídica en la historia de la cultura occidental fue la que plantearon los plebeyos romanos para el cese de la arbitrariedad de los magistrados patricios en la aplicación de las costumbres ancestrales de Roma, proceso que concluyó en la elaboración de las XII tablas, podemos contar ya con veinticinco siglos de una lucha constante de los ciudadanos con el poder, buscando obtener claridad, coherencia y previsibilidad de los mandatos legales.

Nuestra Constitución recoge la seguridad jurídica como un valor matriz en el artículo 1, del cual deriva una serie de principios rectores de la producción y la aplicación de las leyes, así como con carácter de derecho fundamental de la persona, en el art. 2; el denominador común, como ha señalado la jurisprudencia constitucional desde hace tiempo, es la razonable previsibilidad, o dicho en términos llanos, saber a qué atenerse en cuanto a lo que está permitido o prohibido, para orientar nuestras conductas en consecuencia con tales mandatos.

En una situación de emergencia es todavía más importante la seguridad jurídica, pues la ansiedad de los funcionarios encargados de emitir normas, gestionar la crisis o hacer cumplir la ley, derivada de la misma situación excepcional, puede provocar abusos en el día a día de la relación de los ciudadanos con los poderes públicos. La claridad, plenitud, coherencia y publicidad de los mandatos es por tanto esencial para evitarlos, o en su caso repararlos.

La actual situación de crisis sanitaria ha dado lugar a una serie de decretos legislativos, ejecutivos, resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, acuerdos de los entes funcionalmente autónomos e, incluso, de entes privados en cumplimiento de los aprobados por los entes públicos (recogidos en este mismo sitio web: https://derechopublico.org/nuevas-normas/), los cuales han producido una verdadera maraña legal, a veces imposible de desenredar por los profesionales del derecho, no digamos por los ciudadanos que no están especializados en el manejo de las normas jurídicas.

Si a ello le agregamos la deficiente comunicación de ministros, viceministros, directores y demás funcionarios del Ejecutivo, se produce un resultado perjudicial a la seguridad jurídica de los ciudadanos. Como si estuvieran en el juego del “teléfono descompuesto”, los funcionarios trasladan instrucciones a partir de su personal interpretación de los mandatos legales a los subalternos; los de nivel medio, a su vez, los trasladan a los agentes de autoridad, previa mediación de su particular interpretación, de manera que cuando llegan a los ciudadanos, tales mandatos ya están muy distorsionados.

A lo dicho se agrega que los agentes de la PNC y los miembros de la Fuerza Armada también se sienten autorizados, por su particular lectura de la declaratoria de emergencia o del régimen de excepción, a crear sus propios preceptos cuando están cara a cara con los ciudadanos. Podría terminar la crisis sin que sepamos en definitiva qué estaba permitido y qué estaba prohibido en este lamentable periodo de nuestra historia.

Lo anterior no pasaría de la anécdota, si no tuviera las consecuencias gravosas que le atribuyen los funcionarios aplicadores de la normativa, a los supuestos incumplimientos: cuarentena de 30 días, no siempre con fines estrictamente de protección a la salud pública, sino con velados efectos sancionadores; arresto administrativo en exceso del plazo máximo de 5 días que prescribe la Ley Fundamental; o la detención para efectos penales atribuyéndole al presunto infractor la comisión de delitos que no siempre se tienen claros; además de las sanciones de tipo económico que establece la legislación pertinente. Y adicionalmente, el problema humano de verse privado en algunos casos del acceso a la adquisición de bienes de primera necesidad o atender necesidades familiares urgentes, por la lectura arbitraria de las prohibiciones, que hacen los funcionarios encargados del cumplimiento de la normativa.

La maraña normativa que han armado los órganos Ejecutivo y Legislativo, a partir de la segunda semana de marzo (comenzando por la definición de a quién le correspondía decretar el estado de emergencia –basta ver el Decreto ejecutivo n° 12 y el Decreto legislativo n° 593–), las declaraciones contradictorias de funcionarios de nivel alto, medio y de los asesores de los asesores, termina produciendo un efecto perjudicial para los ciudadanos: déficit de seguridad jurídica y exposición a arbitrariedades que suponíamos ya superadas hace tiempo.

El derecho de acceso a la información pública en una crisis sanitaria

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

En el contexto de la crisis sanitaria provocada por la pandemia por COVID-19, es importante recordar que el derecho de acceso a la información pública es manifestación de la libertad de expresión, de rango constitucional y, por ello, como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional nacional ha atribuido categoría constitucional, el derecho de acceso a la información pública constituye un derecho fundamental.

Y precisamente en el contexto de una crisis de salud es indispensable que la información relevante sobre leyes, decretos, normas y medidas dispuestas por las autoridades gubernamentales sea accesible de modo preciso y claro, a efecto que los ciudadanos tengamos claridad claros sobre la conducta que se nos exige, sobre todo cuando la situación debe preverse muy grave.

Por ello, una política y ejecución de divulgación de información es ineludible, de modo que aquella sea constante y precisa, garantizando la efectiva difusión (por medios de comunicación, tanto tradicionales como innovadores), pero concediendo un breve espacio de tiempo para que los ciudadanos conozcamos las medidas adoptadas.

La mayoría absoluta de la ciudadanía es razonable y, en consecuencia, atenderá las indicaciones y recomendaciones si las mismas son bien presentadas –en forma y tiempo- por las autoridades gubernamentales: lamentablemente, siempre existirán algunas personas que no observarán las normas, indicaciones y recomendaciones, y a ellas deberán imponerse, con rigor (sobre todo considerando el contexto de grave riesgo a la salud), las sanciones que la ley habilita, siguiendo el debido proceso.

En el país, reconocemos, de modo explícito, el acierto de las medidas y recomendaciones sobre distanciamiento y aislamiento social que de modo preventivo dispusieron las autoridades gubernamentales, pero con el paso de los días, asemeja que la calidad de la información –en forma y tiempo- se está deteriorando a pasos agigantados, provocando incluso cientos de detenciones ilegales.

Y es que, desde el sábado 21 de marzo de 2020, cuando el Presidente de la República informó –en una extraña comparecencia en cadena nacional de radio y televisión- del establecimiento de una “cuarenta domiciliar” por 30 días, los mensajes y la información desde la Presidencia de la República y, en general, desde los funcionarios del Órgano Ejecutivo están adquiriendo, sea por perversión, sea por negligencia, las características de una campaña de desinformación, caracterizada por los siguientes elementos:

  1. un tono de generación de pánico (como que veremos morir a nuestros familiares desde un móvil, que ya inició la 3ª Guerra Mundial);
  2. un ambiguo alcance (como, regresen a sus casas);
  3. un fomento de ansiedad mediante la generación de dudas a través de la imprecisión de las medidas y reglas (por ejemplo, un funcionario –Viceministro de Salud- dice que no es obligatorio usar mascarillas, pero otro funcionario –Ministro de Defensa- afirma que sí es obligatorio usarlas; un funcionario asevera que únicamente puede ir una persona por vehículo particular, otro funcionario dice que pueden ir 2; etc.);
  4. la inconsistencia entre las declaraciones televisadas y radiales –sea por el Presidente, sea por otros funcionarios (de modo evidente, un asesor jurídico)- con lo consignado expresamente en decretos legislativos, ejecutivos y ministeriales;
  5. el carácter amenazante de imposición de sanciones ilegales (en concreto, detenciones en supuestos centros de contención), con la gravedad que efectivamente se han estado realizando, desde hace 4 días, detenciones ilegales).

Sin importar si el origen de semejante deriva de desinformación es la negligencia (por ejemplo, en el ámbito jurídico, normativas ambiguas o, simple y llanamente, ininteligibles), o la perversión (admito que es especulación, pero podrían perseguirse fines electorales, a fin de presentar a la administración presidencial como “salvadora” o “redentora”), debemos reclamar que se abandone tal estrategia, y requerir que la información pública sobre la crisis se emita con calidad –en tiempo y forma-, se sustente en datos objetivos y se transmita con serenidad, apoyándose en el diálogo social, la solidaridad y la confianza en la ciudadanía.

En esa línea de pensamiento, es útil que todos los entes estatales tomen en cuenta y observen las Directrices para el cumplimiento de obligaciones de transparencia y protección de datos personales durante la emergencia sanitaria que recientemente emitió el Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP), disponible en su sitio web.

División de órganos y controles al ejercicio del poder en régimen de excepción

  Por

German Rivera. Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Administrativo.

  1. La división de órganos y controles al ejercicio del poder

¿Quién interpreta y concreta el artículo 29 de la Constitución, el Presidente de la República, el Consejo de Ministros, la Asamblea Legislativa o la Sala de lo Constitucional?

La respuesta a la pregunta planteada es vital frente a la separación de órganos prevista en el artículo 86 Cn. La interpretación y concreción del contenido del artículo 29 Cn., hecha por la Asamblea legislativa o por el Consejo de Ministros da lugar, en un primer momento, al estado de excepción entendido desde una perspectiva política debido a la naturaleza de los órganos que lo pueden decretar; pero ¿será suficiente para su validez constitucional?

Conforme al contenido del inciso primero del artículo 29 Cn., el régimen de excepción se establecerá por decreto del Órgano Legislativo o del Órgano Ejecutivo, según sea el caso. El constituyente dejó en el ámbito de competencia de esos dos órganos (Art. 131 ord. 27°, art. 167 ord. 5° y 6° Cn) el conocer e interpretar cada uno de los motivos por los cuales consideren necesario, idóneo y proporcionalmente adecuado aprobar el régimen de excepción, lo que implica que los titulares de dichos órganos son responsables, por un lado, de interpretar el contenido constitucional de cada uno de los motivos que el constituyente estableció como habilitante para decretar dicho régimen, y por otro, cumplir con las diferentes formalidades de procedimiento para aprobarlo conforme a la Constitución.

La configuración estatal salvadoreña sobre el ejercicio del poder público se formuló teniendo como base uno de los principios fundamentales que dan pie al estado constitucional de derecho, la división de órganos, prevista en el artículo 86 Cn., lo que demuestra que aun cuando el constituyente previó la existencia de un régimen de excepción que pudiera ser decretado por órganos de esencial naturaleza política, éste solo puede entenderse como una garantía de la misma Constitución y por ende, los límites y controles al ejercicio del poder público previstos en la norma suprema (aún bajo régimen de excepción) siguen siendo indispensable para la existencia del Estado; en tal sentido, no puede entenderse por ningún ente del Estado que las formalidades y causas previstas por el constituyente como habilitantes para decretar el régimen de excepción y demás actos, lo lleven fuera del ámbito de control constitucional, pues un régimen de tal naturaleza no implica la suspensión de los controles al ejercicio del poder constitucionalmente previstos, pues ello implicaría la ruptura del orden constitucional.

1.1 Condición necesaria en la interpretación y concreción del artículo 29 de la Constitución.

En concreción de la real división de órganos corresponderá a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema Justicia a partir de los arts. 174 y 183 Cn., conocer y resolver de cualquier demanda de inconstitucionalidad como control abstracto, por vicios de forma o de contenido, de todo decreto de régimen de excepción que haya sido emitido por la Asamblea Legislativa o por el Consejo de Ministros, en su caso, y demás normativa, pues en la adecuada configuración de la división de órganos, los controles al ejercicio del poder por la vía de la jurisdicción constitucional previstos por el constituyente y por reiterada jurisprudencia constitucional salvadoreña, no admiten zonas exentas de control de constitucionalidad. Control que también puede manifestarse de forma concreta por la vía de los procesos de amparo o de hábeas corpus como resultado de acciones u omisiones de autoridades formales o materiales que teniendo a su base un régimen de excepción, transgreden los derechos de las personas, según lo previsto en los artículos 11 y 247 Cn.

Y es que, un decreto de régimen de excepción habilitará la emisión de una serie de normas y de aplicación de esas normas, principalmente por el Órgano Ejecutivo, en la esfera de los derechos de las personas. Desde el decreto de régimen de excepción como toda norma que resulta a consecuencia de él, deben respetar la regularidad juridica, ninguna puede ir más allá de la superior y menos de la norma constitucional. Además, ni el régimen de excepción ni la normativa derivada de él pueden habilitar ejercicio de funciones o competencias constitucionalmente asignadas o delimitadas a ciertos entes del Estado. Por ejemplo, la seguridad pública está constitucionalmente asignada a la Policía Nacional Civil, art. 159 Cn., de forma que la Fuerza Armada puede colaborar bajo coordinación de la Policía en tales funciones; por lo que no está constitucionalmente habilitada y menos por un decreto de régimen de excepción a desarrollar tales funciones al margen de la PNC, como lamentablemente se ha podido observar en estos días, al realizar directamente controles de vehículos y exigir documentos a los conductores, ajena al acompañamiento de la PNC.

En consecuencia, no debe olvidarse que, en el Estado Constitucional de Derecho, la interpretación que vendrá a imponerse al final sobre el contenido y alcance del artículo 29 de la Constitución, así como de todos los actos derivados de su aplicación, no es la de la Asamblea Legislativa, la del Consejo de Ministros o la del Presidente de la Republica. Cada uno de estos órganos tiene un ámbito de competencia dentro del cual interpreta el contenido de las disposiciones constitucionales, las concreta pero no por ello, quedan sus actos fuera del control constitucional, manifestación esencial de la división de órganos y de la defensa de la mima Constitución. Defensa que, si bien pudo haber sido la razón del Órgano Legislativo o Ejecutivo para decretar el régimen de excepción, no es por ello, la que prevalecerá al final.

Excepción, emergencia y proporcionalidad constitucional

  Por

Rodolfo González. Ex magistrado de la Sala de lo Constitucional.

Se discute por los especialistas la conveniencia de incluir o no, en los textos constitucionales, normas que regulen la llamada situación de anormalidad o de excepción. Siempre está presente el temor a que se utilice mal y termine produciendo restricciones injustificadas a los derechos fundamentales o principios democráticos básicos.

Nuestra Ley Fundamental ha optado por regular algunos elementos del Derecho de excepción, e incorpora entre otros instrumentos el art. 29. Tal normativa contribuye a dar seguridad jurídica en la medida en que, optando por el modelo de enumeración, especifica qué órganos y por qué causas puede decretarse la llamada “suspensión de garantías constitucionales”; y, lo que es más importante, cuáles son los derechos que pueden ser limitados en tales supuestos, lo cual, por simple interpretación literal, deja a los restantes excluidos de dicha posibilidad.

Después de un período de 30 años en que no se había decretado en la República de El Salvador un régimen de excepción, la Asamblea Legislativa emitió, el pasado 14 de marzo, por mayoría calificada, la “Ley de restricción temporal de derechos constitucionales concretos para atender la pandemia Covid-19” (Decreto 594), mediante la cual aprobó la restricción de los derechos constitucionales a la libertad de tránsito, reunión y a fijar el domicilio propio.

En el art. 6 se aclara que tal decreto no incluye restricción alguna a la libertad de ingresar y salir del territorio, expresión, asociación y secreto de las comunicaciones, los otros derechos cuyo ejercicio es susceptible de restringirse conforme al artículo 29.

Importante es que, en su art. 9, el Decreto 594 hace referencia al principio de responsabilidad de los funcionarios por violación a la Constitución y a las leyes; y, aunque no lo menciona explícitamente, está claro que durante este período también está vigente el control jurisdiccional de los actos de aplicación del régimen de excepción, por los tribunales de lo contencioso administrativo o por la Sala de lo Constitucional.

Sin embargo, en la misma fecha la Asamblea Legislativa emitió el Decreto 593, por el cual declaró el estado de emergencia nacional, con base en el art. 24 de la Ley de protección civil; en el mismo se establecen limitaciones a la circulación y concentraciones de personas, evaluaciones a personas sospechosas de estar contagiadas con el virus, control de precios máximos de los productos y servicios que tengan relación directa con la prevención y contención de la epidemia, protección a la estabilidad laboral y algunas medidas relativas al sistema educativo. Todo ello sujeto al principio de máxima publicidad.

Importante es que el Decreto 593 mantiene la estructura del Sistema nacional de protección civil (incompleto dado que todavía no están nombrados los gobernadores departamentales), el cual es un instrumento esencial para afrontar de mejor manera una situación tan grave. Más importante es que, por la remisión que se hace a la Ley de protección civil, la potestad sancionadora sobre las contravenciones a las medidas que adopten las autoridades competentes está sujeta al debido proceso administrativo y concluye en sanciones pecuniarias (multas), sin perjuicio de certificar a la Fiscalía General cuando se advierta la posible comisión de un delito.

La proporcionalidad, que es un principio transversal a toda limitación o restricción de derechos constitucionales, obliga a entender que el régimen de excepción solo sería procedente si el decreto de emergencia fuera insuficiente; un análisis detallado del Decreto 593 concluye que el mismo aporta suficientes elementos que le permitirían al Ejecutivo afrontar la crisis sin suspender derechos constitucionales. El régimen de excepción es desproporcionado y termina convirtiendo a soldados y policías en los jueces de la calle, sin la adecuada preparación y capacitación, produciendo algunas arbitrariedades que ya estamos viendo.

El Estado de derecho no está en cuarentena

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

Abrimos hoy este espacio de discusión y divulgación para contribuir al conocimiento, avance y defensa del derecho público en El Salvador.

En el contexto de una crisis global sin precedentes causada por la pandemia del coronavirus Covid-19, ésta pareciera ser una labor estéril o, incluso, superflua frente a las dimensiones sanitarias, económicas y sociales de la crisis. Sin embargo, quienes participamos de este espacio estamos convencidos de que la crisis que enfrenta el mundo actualmente, y El Salvador en particular, solo debe y puede enfrentarse en el marco del cumplimiento a la Constitución y la ley y bajo el más estricto respeto a los derechos de las personas. El derecho público, ese ámbito del derecho en el cual destaca fundamentalmente la regulación de lo estatal, adquiere hoy especial relevancia, pues así como es esencial para organizar la respuesta nacional frente a la actual amenaza, también lo es para garantizar los derechos de las personas durante estas circunstancias extraordinarias.

La historia del derecho está llena de páginas explicando la naturaleza y alcance del derecho público (así como su distinción del derecho privado), pero la gran coincidencia es siempre la presencia del Estado y de normas que ordenan, encauzan y controlan su poder. Así, en los estados democráticos contemporáneos, la rama pública por excelencia será siempre el derecho constitucional. Con la constitución como vértice de ese ordenamiento, también forman parte de este ámbito el internacional público, el administrativo, el financiero, el tributario y el penal. Y en ciertas visiones, también el procesal, el electoral, el laboral e incluso el registral y el notarial. La complejidad del fenómeno social y la expansión de la actividad estatal también han extendido los límites del derecho público a aquel regula el acceso a la información pública, la protección de los datos personales, el uso de las nuevas tecnologías con dimensión pública, así como otras ramas actualmente en desarrollo.

Pero nuestra intención no es el estudio abstracto y frío del derecho público y sus distintas ramas, sino contribuir a descifrar sus problemáticas e implicaciones prácticas en la vida de los salvadoreños y sus derechos. Queremos que este modesto pero pragmático ejercicio contribuya a conocer, controlar y, quizá, mejorar la respuesta estatal salvadoreña frente a la crisis global. Y es que estamos convencidos de que la pandemia que hoy recorre el planeta representa también una amenaza a los fundamentos de las sociedades democráticas y a los derechos de las personas. Defender la salud de los salvadoreños no puede ser a costa del desconocimiento de sus demás derechos. Las facultades excepcionales en tiempos de crisis no pueden ser una invitación a la arbitrariedad o al autoritarismo.

En suma, en estos tiempos de incertidumbre, la contribución de este espacio será clarificar, evidenciar y cuestionar el derecho público que nos permita enfrentar la crisis y, cuando ésta haya quedado atrás, continuar construyendo un El Salvador de todos.