De miedos y resultados: el derecho a conocer los resultados de pruebas de COVID19, según la Sala de lo Constitucional

Herman Duarte. Abogado, escritor y defensor derechos humanos.

El 10 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional en el proceso marcado con referencia HC-173-2020, admitió a trámite la demanda a favor de una persona recluida en el centro de contención habilitado en el Hotel Asturias en la colonia Miramonte de San Salvador.

Los hechos del caso son curiosos, pues se trata de un adulto que ingresó al país por un punto ciego de la frontera de Guatemala el 11 de marzo del 2020. El 19 de marzo del 2020, fue contactado por las autoridades de Salud y el día 20 le hicieron una prueba por COVID19, además de recluirlo en un centro de retención, indicando que le darían los resultados de la prueba el 2 días. El solicitante indicó que además de tener enfermedades crónicas: “En el lugar en que se encuentra cumpliendo la cuarentena no se le permite exponerse al sol en ningún momento, tampoco respirar aire del exterior, no se le brinda atención médica para sus padecimientos crónicos y además de ansiedad, tiene insomino y depresión, todo lo cual atenta contra su salud e integridad física y psíquica….” y además afirma desconocer resultados de prueba COVID-19, por lo que cuestiona la razón de su confinamiento.

Tras la valoración de los requisitos para la adopción de medidas cautelares, la Sala de lo Constitucional determinó que debe asignar un médico para corroborar los padecimientos que dice el solicitante y ordenó verificar los resultados de COVID19, con el fin de justificar la retención de la persona o su liberación. La Sala lo hizo en los siguientes términos: “En este caso también se considera necesario que las autoridades designen un médico que evalúe la condición de salud del señor A. A. y determine si existen los padecimientos expuestos por él, con base en ello la autoridad competente deberá examinar si es estrictamente necesario que este permanezca cumpliendo su cuarentena en el referido hotel o si hay una opción que permita el menor sacrificio de los derechos fundamentales involucrados: por un lado la salud pública y, por otro lado, la salud y vida del favorecido. En este contexto y evaluando la condición particular del favorecido que guarda cuarentena, deberá la autoridad sanitaria verificar la prueba de COVID-19 practicada al beneficiado, según este el 20 de marzo de este año, y en caso de ser negativa, precisamente por aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, deberán remitirlo a guardar cuarentena domiciliar. Si esta resulta positiva deberá ser derivado al centro hospitalario.”

De lo anterior, se desprende como la Sala de lo Constitucional empodera a la figura del médico, que Foucault definió como: “ una autoridad social que puede adoptar decisiones relativas a una ciudad, un barrio, una institución, un reglamento(Foucault, 1999:353). La Sala deja la suerte del solicitante en las manos de un profesional de la salud que será designado por la autoridad demandada ¿Debería permitirse a la solicitante proponer un médico privado?. Este descanso en los hombros de médicos, no es hecho aislado, pues ejemplos los podemos encontrar en otras sentencias (ejemplo, amparo 310/2013 conocido como “Caso Beatriz”) donde se evidencia como los médicos tienen que tomar ciertas decisiones, relacionadas con la vida y la muerte de las personas, tocando el núcleo de las discusiones del Biopoderque introdujo Foucault.

Pero regresando al derecho, en un caso similar, encontramos la resolución HC180-2020 del 10 de abril del 2020. En dicha resolución la Sala de lo Constitucional ordena la liberación de una persona del centro de contención habilitado en la “Casa de Retiro de las Hermanas Carmelitas”, tras verificar el estatus negativo de la solicitante. El caso implica una señora que ingresó al país el 5 de marzo del 2020, y se le diagnosticó una faringitis aguda el 11 de marzo. El caso evidencia que el medico que la atendió, alertó al sistema de salud y se activó el protocolo de COVID19. Ello implicó que el personal del Ministerio de Salud llegó a tocar la puerta de su casa, para remitirla al Hospital Saldaña, el hospital público objeto de denuncias por condiciones deplorables. Indica la solicitante que el 13 de marzo que ingreso al hospital se le practicó la prueba de COVID-19, pero hasta el 16 de marzo se le comunicó el resultado negativo de la misma. No obstante, fue trasladada al referido centro ubicado en Soyapango en el departamento de San Salvador.

De la resolución, también se desprende como la emoción del miedo juega un papel predominante en la petición de habeas corpus. Siguiendo a Ahmed (2014:63,64) ) sabemos que el miedo es una emoción que circula y que impregna cuerpos y objetos, en este caso, la idea de la existencia de un virus mortal, paraliza e intensifica las sensaciones de la solicitante, creando esta suerte de tortura psicológica que impregna su solicitud de liberación del centro de retención. En diferentes partes de la resolución HC180-2020, se menciona el “miedo a contagiarse” o temor de ser contagiada de COVID19 ¿Pero de donde proviene ese miedo? son varios elementos que pueden deducirse que alimentan esa emoción:

  • Compartir el baño con 7 personas es un factor, máxime cuando en los medios nacionales e internacionales, se ha establecido la narrativa de la importancia del distanciamiento social.
  • El aislamiento en un lugar en el cual no esta familiarizada, sin acceso a luz natural y con limitación de movimiento, también influye en aumentar la ansiedad.
  • El hecho de estar recluida con decenas de personas y que a pocas de ellas se les haya practicado la prueba para detectar si están o no infectadas de COVID19, también potencia la ansiedad que se combina con el miedo.

¿Pero existirán otro factores que impactaron a esta señora? Siguiendo a Dolan, Peasgood y White (2008) sabemos que los seres humanos son importados en su bienestar subjetivo por factores como características personales (edad, género, etnía, personalidad), características desarrolladas socialmente (educación, salud, tipo de trabajo, desempleo, horas trabajadas, tiempo que toma en viajar, involucramiento en la comunidad, ejercicio, actividades religiosas), actitudes que tenemos frente nosotros y los demás (circunstancias personales, confianza, persuasión), relaciones (matrimonio y vida íntima, hijos, familia, amigos) así como factores que se clasifican que forman parte del ambiente político.

En eso último, es donde me concentraré. El jueves 9 de abril del 2020, el Instituto de Derechos Humanos de la International Bar Association dirigió una carta abierta al Presidente Nayib Bukele, llamándole a respetar el Estado De Derecho y en donde se le reprochaba la implantación de políticas de miedo a la población. De sus diferentes manifestaciones, resalto lo que ocurrió el 2 de abril del 2020, fecha en la que el Ministro de Seguridad y Justicia, a reforzó la obligación de cumplir con la cuarenta domicilia obligatoria, amenazando a la población de ser retenidos y llevarlos a un centro de retención donde: “se pueden contagiar de Coronavirus” .

Siguiendo una metodología de análisis de contenido crítico, encontramos que el mensaje es devastador para el Gobierno de El Salvador. Primero, por dejar en evidencia el autoritarismo enraizado. Segundo, deja claro que el Gobierno conoce que han fallado en sus estrategias de prevención, ya que reconoce que dentro de sus mismas facilidades, el coronavirus esta circulando. Tercero, se trata de un acto de matoneria política, pues el Ministro empoderado por leyes de emergencia, amenaza con una detención (ilegal según lo indicó la Sala de lo Constitucional en HC148-2020) y con una potencial condena de muerte, pues señala que es probable contraer el mortal coronavirus en uno de esos centros. Imaginemos que en lugar de Coronavirus, dijera que nos tirarían a una jaula con leones, ¿sería más escandaloso? es prácticamente lo mismo. El Ministro Rogelio Rivas, que se supone debe velar por la seguridad de los habitantes de la Nación, amedrenta a la población con amenazas y contribuye en construir la imagen autoritaria del Gobierno, con el miedo a contraer la enfermedad.

Dejando a un lado la política y regresando al derecho, las resoluciones, además de dejar en evidencia la compleja naturaleza del derecho a la salud dado su componente social y particular; también desnuda la necesidad que tiene la Sala de hacer valoraciones jurídicas acompañadas de criterios técnicos que provengan de la medicina. Por cuanto que debe valorar aspectos relacionados con los tipos de prueba para identificar el COVID19 que están siendo utilizada por las autoridades de Salud y los factores de riesgo que implica “liberar” a una persona de un centro de retención, ¿Qué pasa si la prueba da un falso negativo? es una pregunta que debemos hacernos, y sopesar los intereses en juego.

En este entender, me resulta imposible aplaudir por completo la resolución, pues la Sala no hace referencia a dos temas sumamente importantes: el tipo de tests que se están efectuando en El Salvador y el hecho que algunos de estos tests, dan falsos negativos.

Sala de lo Constitucional pone un ALTO al “doblar muñecas” del Gobierno de El Salvador

Herman Duarte. Abogado, escritor y defensor derechos humanos.

El Habeas Corpus es un proceso constitucional especial que tiene como finalidad revertir, de forma inmediata, una detención arbitraria por autoridad pública o un particular. Es un proceso sumamente flexible, puede presentarlo de forma directa o con el apoyo de un abogado. Es decir que es un proceso constitucional especializado en el derecho fundamental de libertad de todo ser humano, que se vea afectado por restricciones tanto de particulares como del Estado. Dada su vital importancia, Sala de lo Constitucional ha reconocido la posibilidad que toda persona puede iniciar un proceso de habeas corpus en forma personal, o en nombre de alguien más.

En palabras de la Sala de lo Constitucional de El Salvador: “El Habeas Corpus como proceso constitucional, constituye un mecanismo de satisfacción de pretensiones que una persona aduce frente a una autoridad judicial o administrativa e incluso particular cuando su libertad o la de la persona a cuyo favor se solicita se encuentra ilegal o arbitrariamente restringida, así también cuando la restricción no exista pero sea inminente su producción.” (Sentencia del 20-I- 2003, HC 168-2002, Considerando III a).

¿Ante qué tipo de situaciones puedo presentar un habeas corpus?

Ante una variedad de supuestos que pueden implicar diferentes modalidades de detenciones ilegales o arbitrarias. Así como restricciones abusivas en el marco de una detención (como no permitir ingreso de medicinas para una persona detenida, o darle un trato inhumano).  En el marco de la pandemia del Corona Virus (COVID19) en El Salvador, la Sala de lo Constitucional ha admitido demandas de Habeas Corpus que han tratado sobre:

  • Personas detenidas en centros de cuarentena que requieren medicamentos para diferentes condiciones médicas (diabetes o problemas en riñones, ejemplo) – Habeas Corpus 141-2020, 143-2020, 152-2020,
  • En casos de centros de retención que no han tomado medidas de higiene, limpieza para evitar la propagación del virus – Habeas Corpus 143-2020
  • En casos de detenciones arbitrarias de personas cuando se dirigen a hacer sus compras de alimentos y medicinas – Habeas Corpus 148-2020.

De esta manera la demanda de Habeas Corpus puede ir dirigida contra actuaciones y omisiones de funcionarios públicos que han fallado en brindar atención básica, atención médica, realizar pruebas, justificar las detenciones o brindar las condiciones mínimas para una retención digna.

Este 8 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional de El Salvador resucitó el Estado de Derecho que se ha visto en jaque por las medidas de emergencia, tomadas por las por el gobierno de El Salvador para hacer frente a la pandemia del Corona Virus (COVID19).

La máxima garante del cumplimiento de la Constitución, por medio de la resolución dictada en el proceso de habeas corpus 148-2020, La Sala reiteró la obligación de los ciudadanos de cumplir con la cuarentena domiciliar ordenada por el Gobierno dirigido por el señor Nayib Armando Bukele Órtez, pero que al no existir una ley que habilite las detenciones, resulta inconstitucional, privar de libertad a las personas que violenten dicha medida. De igual forma, la Sala rechazó el llamado a endurecer medidas que hiciera el Presidente Bukele. De esta manera, la Sala promueve el Estado de Derecho, al respetar el principio de la independencia de poderes, evitando la acumulación de poderes en un órgano de Estado.

La Sala fue enfatica al indicar: “En otras palabras, el Presidente de la República, la Policía Nacional Civil, la Fuerza Armada y cualquier otra autoridad tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliar, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal.”

También se indicó que no es constitucional, la orden a los cuerpos de seguridad pública de endurecer medidas, en los términos que indicó el Presidente Bukele en cadena nacional del pasado lunes 6 de Abril, en donde invitó a los oficiales a “doblar muñecas” (Minuto 16.02). La Sala indicó al respecto: “En consecuencia, ni la policía ni la Fuerza Armada, están autorizados para realizar detenciones discrecionales o arbitrarias, así como tampoco lesionar, injustificadamente, a las personas en dichos procedimientos; además con respecto al papel de la fuerza armada dentro de una emergencia –en este caso pandemia– e incluso en la aplicación del régimen de excepción, la institución castrense debe sujetarse estrictamente a las facultades constitucionales que se le imponen a partir del artículo 212 Cn., y en sus actuaciones deberá respetar la dignidad e integridad de las personas, debiéndose tener en cuenta, particularmente que en momentos de catástrofe, el rol de la Fuerza Armada es de auxilio a la población, y que el uso de contención, es excepcionalísimo, y coadyuvante a la actividad de la Policía Nacional Civil, y ambas instituciones deben actuar dentro de la estricta legalidad y con apego al respeto de los derechos fundamentales de las personas.”

En íntima conexión con el razonamiento, la Sala explicó que los cuerpos de seguridad pública no pueden descomisar carros, ni cometer arbitrariedades: “La ley antes mencionada tampoco autoriza en modo alguno intervenciones policiales o administrativas sobre bienes o derechos patrimoniales de las personas, como consecuencia de inobservar la cuarentena domiciliar, por ello, ninguna autoridad puede por motivo de dicha cuarentena decomisar vehículos de personas, ni ningún otro bien, salvo la aplicación de otras leyes que regulen delitos o infracciones administrativas diferente.”

Cierro, celebrando este antecedente: sí a las medidas preventivas, no al autoritarismo. El mejor ejemplo que se pueden hacer las cosas sin ser autoritarios esta en Costa Rica.

¿El Gobierno de El Salvador está obligado a asesorarse con expertos en salud? Una revisión legal al derecho de la salud.

Herman Duarte, abogado, escritor y defensor de derechos humanos.

1. La Administración Pública está obligada a decidir con base en la ciencia

El artículo 55 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece el derecho de indemnización que tienen los particulares por los actos de la Administración Pública, es decir que, si el Estado daña a alguien por su actuación, está en la obligación de pagar. El artículo también fija las excepciones a la regla general: “No serán indemnizables los daños producidos al particular cuando este tenga el deber legal de soportarlos, ní cuando tales daños se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento en el que se han producido.” Esto significa que cuando la Administración Pública actúa en apego a la ciencia o técnica que rige una rama determinada, no es responsable de los daños que puedan resultar por sus actuaciones, siempre y cuando no sea algo previsible. De forma contraria (Contrario Sensu diría el latinazo), de esa norma se desprende que sí será responsable, aún ante eventos imprevisibles (como una pandemia, por ejemplo) cuando las medidas que tome, se alejen de los mandamientos que ordena la ciencia. 

De cierto modo este artículo, es una oda a la ciencia, al conocimiento y al progreso de la humanidad, ya que delimita la actuación de la Administración Pública, al ámbito de la profesionalidad. De forma indirecta, proscribe la improvisación, el artículo le dice al funcionario público de turno: Si te apega a la ciencia, no tiene responsabilidad, pero si te alejas de las reglas del conocimiento, será castigado. Es importante también recordar que el artículo 245 de la Constitución y el artículo 63 de la referida Ley, son claros en señalar que los funcionarios públicos, electos o no, responderán a título personal. La norma, en este sentido, limita la posibilidad de dañar ya que incentiva apegarse a la ciencia, partiendo de la idea que tomar decisiones apegadas a criterios técnicos, reduce la posibilidad de generar un daño.  

De esta manera, podemos llegar a una primera conclusión: El Estado salvadoreño no tiene derecho a improvisar. Si improvisa de forma que no tenga un fundamento científico (es decir con estudios técnicos, base académica y respaldo metodológico) será responsable de los daños que cause de forma solidaria con los funcionarios de públicos que hagan las decisiones. Sobre el uso del método científico la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado al respecto por medio de sentencia No.679-2015 del 24 de junio del 2019. Las conclusiones que hizo en dicho fallo, son extrapolables a cualquier dictamen técnico. 

2. El Derecho a la Salud

Como es notorio, el 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la “Salud” declaró el estado de pandemia a raíz del nuevo Corona Virus (COVID19) que ha infectado a más de 1.5 millones de personas y cobrando miles de vida a nivel global. Esta situación, requiere tomar decisiones en el ámbito de la mano de expertos en diferentes ramas, con especial atención en aquellas personas que tienen conocimientos especiales en ramas complejas de la medicina como la epidemiología o la inmunología. Esos conocimientos permiten dar respuesta al evento de una forma que garantiza un grado básico de certeza, puesto que la reacción se construye sobre el suelo que se ha levantado con años de investigación y nos permite navegar el mundo mejor. 

2.1 Definición y contenido

Los artículos 1 y 65 de la Constitución de El Salvador, los cuales desarrollan el derecho a la salud.  En el año 2011, diez días después del ataque terrorista a las torres gemelas, la Sala de lo Constitucional por medio de la sentencia de amparo 166-2009 afirmó que el derecho la salud: “hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin del Estado, sino que también es el derecho fundamental de toda persona de acceder a los mecanismos que aseguran la prevención, asistencia y recuperación de la salud, en los términos previstos en los arts. 2 y 65 de la Cn. y la legislación de la materia.” En la misma sentencia, cuyo contenido se reiteró en el amparo 145-2018, se delimita el contenido de dicho derecho en tres ámbitos o categorías: “(i) la adopción de medidas para su conservaciónes decir, que prevengan cualesquiera situaciones que la lesionen y que eviten la comisión de cualquier acto que provoque su menoscabo; (ii) la asistencia médicapor cuanto debe garantizarse a toda persona el acceso al sistema o red de servicios de salud; y (iii) la vigilancia de los servicios de salud,lo cual implica la creación de las instituciones y los mecanismos que controlen la seguridad e higiene de las actividades profesionales vinculadas con la salud.”

2.2 Obligación de actualización 

Es decir, que el derecho a la salud, es un derecho complejo que impregna de obligaciones para la Administración Pública y otorga derechos a la población. Relacionado a su compleja naturaleza, es que resulta lógico que se encuentra inmerso dentro de un dinamismo donde confluye situaciones que expande el campo de la medicina a nuevos horizontes, siendo imposible sostener un sistema de salud pública sobre una base rígida. Es decir, que el derecho de salud implica una actualización constante para mantener los servicios públicos en el riel del progreso.  La Sala de lo Constitucional por medio del amparo 145-2018, lo expresó en los siguientes términos: “Este derecho fundamental exige, por sus características, que la asistencia médica que se ofrece en el sistema de salud del país se encuentre sometida a una continua revisión y actualización, con el objeto de que se brinden a la población las técnicas quirúrgicas, métodos terapéuticos, medicamentos, etc., idóneos para tratar determinado padecimiento y, de esa forma, ofrecer al paciente un tratamiento eficaz para el restablecimiento pleno de su salud o, a quienes se ven obligados a vivir con una enfermedad permanente, la posibilidad de una mejor calidad de vida.” 

En estrecha conexión con la noción y obligación que tiene el cuerpo médico Estatal (y privado) de estar en constante actualización, la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de amparo No.148-2016 dictado el 12 de marzo del 2018, estableció la obligación de brindar la mejor alternativa disponibles a los pacientes para tratar una enfermedad: “En este contexto, los profesionales y las entidades de salud deben brindar la mejor alternativa para tratar una enfermedad, por lo que, en atención al contenido específico del derecho a la salud, no pueden limitarse a suministrar el tratamiento terapéutico considerado como básico para determinado padecimiento, sino que deben realizar gestiones y acciones pertinentes para administrar al paciente los métodos, fármacos y técnicas más apropiados, cuando representen una forma más efectiva para el restablecimiento de su salud.” 

El derecho o conjunto de normas jurídicas que regulan la actuación dentro de una sociedad determinada, tiene como ideal ser congruente. Una concreción de ese ideal, lo vemos en el poder que la Sala le otorga al médico que alinea su actuación con la ciencia: “Desde esta perspectiva, la omisión o negativa de algún establecimiento o institución perteneciente al sistema público de salud de aplicar un método o procedimiento clínico o de suministrar algún medicamento a uno de sus pacientes solo estaría justificada cuando se haya comprobado, de manera concluyente, que aquellos no son adecuados desde el punto de vista médico para tratar la enfermedad o no dan garantías plenas de que contribuirán a la restauración de la salud sin menoscabo de la integridad o la vida del paciente.” (Amparo 145-2018 del 24 de junio del 2019)

Estos razonamientos nos permiten cuestionar: ¿Es la hidroxicloroquina el mejor tratamiento disponible para tratar el Coronavirus?Expertos en inmunología y epidemiología como el Dr. Anthony Fauci de los Estados Unidos o el doctor salvadoreño Roberto Vidri educado en la escuela de medicina de Harvard, con especialidad en epidemiologia (¿Porqué no esta de asesor especial del Ministro de Salud?,han indicado que tratamientos como la hidroxicloroquina para tratar las infecciones de Coronavirus deben llevarse con cautela y no la recomiendan. Incluso el Dr. Giammattei, presidente de Guatemala, ha sido más enfático en rechazar ese protocolo de tratar la enfermedad. Lo cierto, es que la opinión científica al respecto, pese aparentar una división, la corriente dominante es que no existen bases suficientes para considerar que el tratamiento de hidroxicloroquina  es eficiente. Lejos de ello, algunos médicos indican que posee un gran riesgo para la salud.

Por ello, es que vale la pena preguntarse ¿Cuál es la base técnica por la cual el Gobierno de El Salvador ha decidido aceptar donativos de esta medicina para probar en la población?  Esa pregunta abre muchas más sobre el campo de la ética, investigación y consentimiento informado de los pacientes que no es objeto de esta columna, pero que dejo los géneros expuestos.  

3. Conclusión

¿Qué es la ciencia? ¿Es la ciencia objetiva? ¿Tienen sesgos? ¿No se supone que se debe evolucionar? Son todas preguntas válidas. Existen posturas críticas sobre la objetividad de la ciencia, que en muchos casos vienen cargadas de prejuicios (tal y como ocurre en aspectos de automatización). De igual forma, algunos pueden encontrar el tratamiento de hidroxicloroquina como un intento de avanzar la ciencia, pero bajo esa excusa, no se puede experimentar con una población. Si lo que se busca hacer es un cambio del consenso médico dominante, entonces se debe iniciar un proceso de investigación, utilizando el método científico, cumpliendo con los estándares de bioética que se han construido sobre tanto sufrimiento (por ejemplo: los experimentos del Dr. Mendele de la Alemania Nazi o las inyección deliberada de Sifilis hace 60 años en Guatemaltecos por la prestigiosa Universidad John Hopkins) y promover políticas de consentimiento informado, donde se le explique a la población el alcance del experimento y las limitantes de la solución que se le brinda. Pero en este momento, no hay espacio para improvisaciones, puesto que ello puede costar vidas. 

Se debe incluir a las mentes mejor preparadas y con experiencia para crear respuestas efectivas para contener la pandemia, lo cual me lleva a mi conclusión que se dibuja con una analogía. El 8 de abril del 2020, la Sala de lo Constitucional por medio de amparo 167-2020, la Sala ordenó al Órgano Ejecutivo elaborar un plan de repatriación programada, priorizando los casos más urgentes y cumpliendo con los protocolos sanitarios correspondientes. De forma analógica, se puede determinar que el Órgano Ejecutivo tiene la misma obligación, en materia de salud, de elaborar un plan de respuesta en conjunto con científicos, expertos en estadística (para las proyecciones), con especial enfoque en incluir al Colegio Médico en la toma de decisión.