José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.
El país presenció durante el fin de semana pasado la imposición de un “cerco sanitario” en el municipio de La Libertad. La medida fue ordenada por el presidente de la República desde su cuenta en Twitter el viernes 17 por la tarde y duró 48 horas, según determinó él mismo en una orden posterior.
La medida es claramente contraria a la Constitución por varios motivos, pero principalmente porque restringió -al grado de suspender- el derecho a la libertad de todas las personas que habitan ese municipio o que se encontraban de paso por él. Una restricción de esa naturaleza a un derecho fundamental solo podría ser autorizada por ley en sentido formal y, en mi opinión, dada su intensidad, solo mediante la aplicación del régimen de excepción del art. 29 de la Constitución. En cualquier caso, lo que sí es claro es que la libertad de las personas no puede ser restringida por una decisión administrativa y, aún menos, si esa decisión es un mero tuit presidencial dirigido al ministro de Defensa.
Además del vicio originario (es decir, ser una decisión contraria a la Constitución y además haber sido emitida por Twitter), llama la atención que la “norma” que lo autorizó fue creada después de los hechos. Resulta que la decisión (o “el documento” como le llamó el presidente en ese mismo tuit) que autorizó el cerco sanitario en el municipio del Puerto de la Libertad fue publicada hasta hoy lunes 20 de abril. Pero el hecho de que el decreto haya sido publicado hoy 20 y se haya aplicado a partir del viernes 17 a las 6pm es solo uno de sus otros defectos, aunque no el menor.
En primer lugar, se trata de una “resolución ministerial”, es decir, una orden o acto administrativo emitido por el Ministro de Salud. Como todos pudimos leer en Twitter, la orden de establecer el cerco no la dio el ministro, sino el presidente (“Ministro @merino_monroy, haga un cerco sanitario sobre el Puerto de la Libertad”). Como se advierte, el ministro parece actuar como un mero registrador del segundo, pretendiendo dar revestimiento o apariencia legal a la decisión. La resolución la puede descargar acá.
En segundo lugar, la resolución claramente estipula que tendrá vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial. La resolución fue publicada hoy, 20 de abril, aunque la fecha del ejemplar del Diario Oficial es la del 17 de abril. No me voy a extender más en esa anomalía, pero ¿de qué manera podría serle exigible a un habitante de ese municipio conocer el viernes 17 qué diría el Diario Oficial del lunes 20? Es decir, el cerco se aplicó sin que existiera una norma o decisión ni válida ni vigente.
En tercer lugar, la resolución viene precedida de 18 considerandos (!) que escasamente justifican la decisión. No sorprendentemente, 7 de estos considerandos contienen disposiciones constitucionales y citas de jurisprudencia constitucional con solo relación indirecta al objeto de la medida adoptada por el ministro.
Los considerandos también invocan (realmente solo citan) los art. 136, 139 y 184 del Código de Salud, el Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud y los decretos legislativos que aprobaron y prorrogaron el Estado de Emergencia, aunque sin explicar cómo estos fundamentan la medida.
Finalmente, los considerandos hacen alusión a datos que pretendidamente ha dado a conocer la OMS sobre la importancia del distanciamiento social y otros simplemente irrelevantes que se han repetido en otras normas del Órgano Ejecutivo. Por ejemplo, ¿sabían Uds. que un considerando del cerco sanitario a la Libertad es que “la velocidad de expulsión del virus oscila los 180 metros por segundo de una persona infectada que estornuda o tose”? En definitiva, los considerandos hasta acá son una desordenada mezcla de normas, citas de jurisprudencia y datos aleatorios.
Pero faltan los 2 considerandos finales. El 17 y penúltimo dice en lo esencial que la medida es necesaria para “prevenir el peligro de contagio por transmisión comunitaria”. Por su parte, el considerando 18 y final de la resolución dice que la medida es “imprescindible” para hacer frente a la pandemia por ser “idónea, necesaria y proporcionada, para la extrema gravedad de la misma”. Eso es todo. Claramente hay un vicio de motivación y por tanto de seguridad jurídica puesto que ninguna manera podría entenderse que la medida estaba justificada.
Ahora veamos la resolución. Inicialmente (es su punto 1), sorprende que la medida fue emitida para ¡72 horas! ¿Qué habrá hecho cambiar al ministro de opinión para acortarla a “solo” 48 horas? Quizá nunca lo sabremos, principalmente porque no fue él quien estableció ni el cerco ni su duración, sino el presidente.
Además, la resolución agrega otra justificación difícilmente sostenible: la medida es “un medio eficaz y temporal mientras se ubican nexos epidemiológicos (contactos Covid-19) dentro del referido municipio”. Si ese fue el propósito del cerco impuesto militar y policialmente es difícil saberlo, aunque que de lo que sabemos no hay evidencia de que hubiese una urgente necesidad de “ubicar” los nexos epidemiológicos dado que, según reporta a esta fecha el portal oficial de seguimiento a la epidemia (https://covid19.gob.sv/), en dicho municipio no se ha detectado un solo caso hasta la fecha.
Más adelante, la resolución contiene las dos medidas (puntos 2 y 3) ya conocidas del cerco sanitario: la prohibición de salir de sus casas para todos los habitantes del municipio y la prohibición de salir o ingresar al municipio. La resolución contiene una sola excepción (además de las lógicamente otorgadas al personal de salud, fuerzas armadas, etc.): las personas que por razones de emergencia médica deban ser trasladados a centros asistenciales, aunque no se dice cómo se aplicaría esa medida ni tampoco hay evidencia de que alguien haya podido invocar la excepción.
La resolución contiene una anomalía final: el ministro ordena comunicarla al Viceministerio de Transporte, a la Dirección General de Protección Civil, a la Fuerza Armada, así como a la Policía Nacional Civil, para que estas autoridades “presten toda la colaboración y apoyo requerido para la prevención, atención y control de la pandemia por COVID-19 conforme a sus respectivas competencias”. Atrás de ese lenguaje administrativo pareciera haber una tímida petición del ministro de salud para que las autoridades impusieran el cerco sanitario, aunque -como sabemos- el cerco fue realmente impuesto por una orden directa del Comandante General de la Fuerza Armada y presidente de esta República.
Nadie niega la gravedad de las circunstancias que genera la crisis por la pandemia del Covid-19 ni la importancia de adoptar medidas de prevención o control. Pero tampoco nadie debería negar la importancia de que estas cuenten con el debido respaldo legal pues, como todo el país pudo atestiguar durante el fin de semana, de las normas y decisiones adoptadas pueden originarse o derivar evidentes excesos de poder y vulneraciones a los derechos ciudadanos.