Autor: José Marinero

Breve historia de una larga burla: la cuarentena inconstitucional e indefinida

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

La cuarentena general o resguardo domiciliar se ha convertido en El Salvador en la pieza central de la estrategia gubernamental contra la crisis del COVID-19. La cuarentena nos ha privado a todos los salvadoreños del derecho a la libre circulación, pero también -de manera indirecta- de otros derechos como el de reunirnos libremente (cómo podríamos reunirnos si no podemos salir de casa) y el derecho al trabajo (salvo una minoría, para trabajar hace falta salir de casa).

En su origen, la medida sanitaria de la cuarentena pretendía imponer un severo distanciamiento social para ralentizar la inevitable propagación del virus (lo que se denomina en términos epidemiológicos “aplanar la curva” de contagios) y permitir que nuestro sistema de salud pudiera prepararse adecuadamente.

Sin embargo, después de superar la duración de la casi mítica cuarentena de Wuhan (la ciudad china en la que se detectó el virus por primera vez), hasta ahora no hay evidencia de que el altísimo costo de la cuarentena salvadoreña haya valido la pena. De la información dosificada que el gobierno brinda -que en su mayoría no puede verificarse y además contradice otras fuentes- no hay evidencia de que El Salvador haya aplanado la curva de contagios ni de que su sistema de salud esté mejor preparado hoy que hace 78 días cuando se ordenó la cuarentena por primera vez.

A la fecha de esta columna, el gobierno reporta 2934 casos confirmados de contagio y 53 fallecidos, pero los medios han señalado sombras sobre la fiabilidad de esos datos.[1] Por ejemplo, un medio reportaba hace unos días que las autoridades de solo 4 municipios reportaban al menos 108 muertes con sospecha de haber sido causadas por el virus, es decir, más del doble del total oficial para todo el país.[2] Pero, además, la red hospitalaria tampoco parecer haberse mejorado. La mejor ilustración es el hospital insignia que debió construirse en CIFCO y que superará por mucho su anunciado plazo de construcción de 75 días y su costo inicial de $70 millones.

Igualmente significativo es que la cuarentena ha dejado al país en ruina económica y social y nos dirigimos a una recesión económica que hará que nuestra economía se contraiga en 2020 al menos un 5.4% en los cálculos más conservadores.[3] Miles de personas han perdido ya sus empleos y otras miles están sobreviviendo de la solidaridad de la ciudadanía y de insuficientes programas de asistencia humanitaria. La crisis fiscal también se ha agravado y complica una pronta recuperación. Los daños por las recientes tormentas no han hecho sino complicar este escenario.

Por ello interesa saber si la cuarentena ha estado justificada o si sigue estándolo, pero además si el gobierno puede legítimamente seguir manteniéndonos encerrados de esta forma. Es decir, a todos debería preocuparnos si la cuarentena está basada al menos en una norma legítima. No es un tema menor dado dados los significativos impactos económicos y sociales de la cuarentena.

Y la respuesta a esta interrogante es devastadora: la cuarentana está basada en un régimen jurídico contrario a la Constitución que el gobierno ha extendido una y otra vez de forma impune. Y mientras la Sala de lo Constitucional no ponga un alto a este abuso, el gobierno podrá extender la cuarentena de forma indefinida a su arbitrio y sin estar obligada a consensuar con nadie o a demostrar que la medida está justificada. Estamos ante una burla deliberada al control constitucional, al control político de la Asamblea Legislativa, a la evidencia científica, pero sobre todo a los derechos ciudadanos.

Como se sabe, el fundamento de la cuarentena ordenada por el Órgano Ejecutivo no sido el régimen de excepción constitucional ni tampoco el estado de emergencia (figura que tiene su origen en la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres). Hasta este momento, y salvo un breve período en que estuvo vigente una ley especial sobre la materia, el Órgano Ejecutivo ha implementado la cuarentena sobre la base de sus propios decretos.

El 21 de marzo el Ministro de Salud emitió y publicó en el Diario Oficial el Decreto Ejecutivo (en el ramo de salud) No. 12. Dicho decreto estableció que todas “las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional”. Entre esas medidas está la de que “ninguna persona natural podrá circular ni reunirse en el territorio de la República”.

El DE 12 fue derogado pronto por el Decreto Ejecutivo No. 14, también del ramo de salud, aprobado y publicado el 30 de marzo de este mismo año. Este nuevo decreto declaró todo el territorio nacional como “zona sujeta a control sanitario” y estipuló dos medidas sanitarias importantes: 1) “la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia”; y 2) “la restricción de actividades” que no sean las señaladas en ese decreto. Este decreto -y todos los sucesivos sobre la misma materia- regulan además las actividades y personas que, excepcionalmente, están “autorizadas para circular en el período de cuarentena” (art. 2).

Después de los decretos 12 y 14 el Ejecutivo -por medio del Ministro de Salud- emitió una serie de decretos que han extendido la cuarentena de forma indefinida.

En lo esencial, el problema jurídico de que la cuarentena esté regulada en un decreto ejecutivo es que, según nuestra Constitución, una limitación de derechos de esa envergadura solo podría ordenada por una ley. Y no por cualquier ley, sino por una ley que suspenda temporalmente derechos constitucionales. Es decir, la virtual anulación de nuestros derechos a circular libremente y reunirnos solo podría ocurrir mediante la aplicación del régimen de excepción constitucional (art. 29 y 30 de la Constitución) que requiere el voto de al menos dos tercios de los diputados electos (art. 131 No. 27). El que el Ejecutivo limite nuestros derechos por la vía de sus propios decretos y usurpe atribuciones legislativas es una estrategia deliberada para huir de una discusión política que seguramente perdería.

En la siguiente tabla se muestra la sucesión de normas que han extendido la cuarentena desde el 21 de marzo pasado. El texto subrayado de cada uno de los decretos evidencia que el Órgano Ejecutivo ha reproducido en lo esencial las vulneraciones constitucionales señaladas: la restricción ilegítima de derechos constitucionales. Ocurre así en los decretos ejecutivos 12, 14, 19, 21, 26 y 29.

No.DecretoAprobadoEstadoNorma equivalente
1DE-1214 de marzo de 2020Derogado por el DE-14 del 21 de marzo de 2020Art. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar el territorio nacional como zona sujeta a control sanitario y tomar las medidas extraordinarias para prevenir el peligro de propagación para lo cual se dictan y desarrollan las medidas prevención y contención sanitarias.
Todas las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional tales como: ninguna persona natural podrá circularse ni reunirse en el territorio de la República, salvo las excepciones señaladas en este decreto; con el objeto de prevenir, o en su caso, disminuir el impacto negativo en la salud de la población, a raíz de la inminente propagación de la enfermedad COVID-19, constituyendo estas medidas un medio eficaz y temporal para contener la propagación y eventual contagio de dicha enfermedad.
2DE-1421 de marzo de 2020Derogado por el DE-19 del 13 de abril de 2020Art. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar el territorio nacional como zona sujeta a control sanitario, tomando como medidas sanitarias extraordinarias la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia y la restricción de actividades que no sean las estrictamente señaladas en este decreto, con el objeto de prevenir el peligro de propagación de la pandemia COVID-19 para lo cual se dictan y desarrollan medidas prevención y contención sanitarias.
3DE-1913 de abril de 2020Derogado por el DE-21 del 27 de abrilArt. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19. Por lo cual se adoptan las medidas extraordinarias siguientes:   a) Toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar obligatorio y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto
4DE-2127 de abrilDerogado por el DE-22 del 6 mayoArt. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19. Por lo cual se adoptan las medidas extraordinarias siguientes:   a) Toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar obligatorio y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto.
5DL-6397 de mayoSu vigencia concluyó el 19 de mayo. Impugnado en Inc. 40-2020 Ac.Art. 1.- La presente ley tiene por objeto desarrollar las condiciones, el tiempo y forma del cumplimiento de cuarentena, vigilancia u observación de las personas sujetas a dichas medidas de control, así determinadas por el Ministerio de Salud por COVID-19.   Declárase todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19, por lo cual toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto.
6DE-226 de mayoDerogado por el DE-24 del 9 de mayo. También impugnado en Inc. 40-2020 Ac.(Este decreto ejecutivo pretendía desarrollar el art. 8 del DL-639 pero en realidad establecía restricciones adicionales para circular)
7DE-249 de mayoDerogado por el DE-26 del 20 de mayo(Este decreto reprodujo en lo esencial las normas del DE-22)
8DE-2620 de mayoDerogado por el DE-29 del 2 de junioArt. 1.- El presente Decreto tiene por objeto las condiciones, el tiempo y forma del cumplimiento de cuarentena, vigilancia u observación de las personas sujetas a dichas medidas de control, así determinadas por el Ministerio de Salud por COVID-19.   Declárase todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19, por lo cual toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto.
9DE-292 de junioVigente hasta el 15 de junioArt. 1.- El presente Decreto tiene por objeto las condiciones, el tiempo y forma del cumplimiento de cuarentena, vigilancia u observación de las personas sujetas a dichas medidas de control, así determinadas por el Ministerio de Salud por COVID-19.   Declárase todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19, por lo cual toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto.

Si bien es cierto esta secuencia de decretos ejecutivos fue interrumpida temporalmente (entre el 7 y el 19 de mayo) por la Ley de regulación para el aislamiento, cuarentena, observación y vigilancia por COVID-19 (DL-639), la Asamblea Legislativa la aprobó precisamente a iniciativa del presidente de la República por medio del Ministro de Salud. Este decreto y el DE-22 son actualmente objeto de control constitucional en el proceso de Inc. 40-2020, que fue acumulado con los procesos de Inc. 41-2020, 42-2020, 45-2020, 46-2020, 47-2020, 48-2020, 50-2020 y 53-2020. El DE-22 y el DE-24 fueron emitidos por el Ministro de Salud con la intención expresa de desarrollar supuestos del art. 8 de la ley de cuarentena (DL-639) y debieron extinguirse con el fin de su vigencia. Sin embargo, en otra burla más a la Constitución, el DE-24 siguió vigente y en aplicación a pesar de que su ley habilitante había perdido vigencia.

En definitiva, en la secuencia de producción normativa mostrada en la tabla es evidente un patrón de restricción temporal de derechos que no ha sido interrumpido desde su inicio el 21 de marzo. A la fecha son 78 días de restricción de derechos mediante normas decretadas o promovidas por el Órgano Ejecutivo. Pero, además, se advierte a partir de la impugnación del DL-639 y del DE-22 el Ejecutivo ha seguido un patrón de huida del control judicial mediante la creación periódica y sucesiva de normas de similar contenido.

Cabe decir que todas las normas enumeradas han sido impugnadas mediante al menos una demanda de inconstitucionalidad. Sin embargo, públicamente se conoce que a la fecha la Sala de lo Constitucional solo ha resuelto en dos de los casos: 1) declaró improcedente la demanda planteada contra el DE-19 porque el decreto ya había sido derogado; y 2) admitió sin suspender las demandas planteadas con la ley especial de cuarentena (DL-639) y el DE-22 que a esta fecha ya perdieron vigencia. De las demás demandas planteadas los salvadoreños seguimos sin tener noticias.[4]

Es decir, la Sala no solo no ha resuelto si admite o no todas las demandas planteadas contra el inconstitucional régimen jurídico de la cuarentena, sino que cuando resuelve lo hace de forma tardía y declara improcedente la demanda por haberse derogado el decreto que era objeto de control constitucional. Es es un círculo vicioso y una falta de control oportuno que ha generado incentivos perversos para el Ejecutivo.

Así, después de que fuera impugnado el DE-22 en la Inc. 40-2020, el Ministro de Salud emitió el DE-24 que no solo derogó el DE-22 sino además reprodujo sus contenidos. Al finalizar la vigencia del DL-639 -y no aprobar la Asamblea Legislativa un reemplazo o prórroga- la autoridad demandada emitió el 20 de mayo de este año un nuevo decreto -el DE-26- que en lo esencial reprodujo la limitación de derechos iniciada en el DE-12. El DE-26 además derogó el DE-24, evadiendo de esta forma de nuevo el control constitucional de su contenido.

Y, como continuación de este patrón, el pasado 2 de junio emitió el DE-29 mediante el cual extendió por 15 días más la restricción de derechos y derogó el DE-26.

Con el DE 29 el Ejecutivo además logra el resultado (la cuarentena) que la vía de la deliberación democrática no le permitió. Como fue incapaz de construir acuerdos con la Asamblea Legislativa entonces el gobierno decidió hacer lo mismo que quería lograr pero de forma unilateral y sin preocuparse del control político.

Dicho de otra manera, el Ejecutivo ha llevado al DE-29 parte del contenido de la ley que el Órgano Ejecutivo no pudo consensuar con la Asamblea Legislativa y evitar de esa forma los frenos y contrapesos manifiestos en el proceso de formación de las leyes. El Ejecutivo ha logrado mediante el DE-29 de forma unilateral y sin deliberación lo que no pudo convencer a la Asamblea Legislativa de aprobar en las ya referidas negociaciones.

Eso explica que sin que lo hubiera conocido, el presidente anunciara anticipadamente que vetaría la ley de reactivación económica. Sabía que sin que se lo impidieran los “molestos” obstáculos del debate legislativo o del control constitucional podría continuar con su dudosa “estrategia” anticrisis.

Si la Sala no resuelve pronto las demandas contra el DE-29 (y deja que este simplemente agote su plazo de vigencia) y además prohíbe la producción de normas de igual o similar alcance, es previsible que el Ejecutivo emitirá -al finalizar su vigencia o antes- un nuevo decreto ejecutivo que extienda por otro período sucesivo la restricción de derechos y evada nuevamente el control de constitucionalidad. El Ejecutivo está confiando en que la dilación de los procesos constitucionales y su estrategia de huida del control de la Sala le permitirá extender de manera indefinida la restricción de derechos. El Ejecutivo no tiene de esta forma incentivo alguno para presentar una estrategia integral contra la crisis, con lo cual ésta solo seguirá agravándose.

Como ciudadanos nos queda intensificar nuestro reclamo para que la Sala de lo Constitucional resuelva pronto sobre la constitucionalidad del régimen jurídico de la cuarentena y además para que el Ejecutivo deje de burlarse de nosotros y presente finalmente su estrategia contra la crisis de salud, económica y social. El país demanda.

[1] Ver https://covid19.gob.sv/. Último acceso: 6 de junio de 2020.

[2] Ver https://diario.elmundo.sv/cuatro-municipios-han-enterrado-a-108-personas-por-covid-19-y-neumonias/. Último acceso: 6 de junio de 2020.

[3] Ver http://fusades.org/sites/default/files/Informe%20de%20Coyuntura%20Econo%CC%81mica_mayo%202020_3.pdf

[4] Según anuncia su cuenta oficial en Twitter, la Sala de lo Constitucional publica todas las resoluciones “notificadas en los distintos procesos constitucionales” en el sitio web designado para tal fin (http://www.csj.gob.sv/Constitucional_2019.html). Sin embargo, ese sitio dejó de actualizarse en febrero de 2020. La Sala de lo Constitucional solo ha publicado sus resoluciones más recientes mediante tuits.

Revivió el DL 593. Y ahora, ¿cuál es el derecho de crisis vigente?

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Mediante la resolución del 22 de mayo pasado, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 63-2020, la Sala de lo Constitucional suspendió los efectos del Decreto Ejecutivo No. 19 (del 19 de mayo de 2020). En dicho decreto el presidente de la República había declarado el Estado de Emergencia Nacional en todo El Salvador.

En la misma resolución, la Sala de lo Constitucional revivió (mediante la figura de la reviviscencia) el Decreto Legislativo No. 593 (del 14 de marzo de 2020) mediante el cual la Asamblea Legislativa había declarado con anterioridad el mismo Estado de Emergencia Nacional (figura recogida en la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres). La reviviscencia es una figura mediante la cual un tribunal “reincorpora” al ordenamiento jurídico una norma cuya vigencia ya se había extingido. Al respecto, ver: Reviviscencia y medidas cautelares: una aplicación analógica de Efraín Arévalo.

El DL 593 tuvo una vigencia inicial de 30 días y fue prorrogado sucesivamente por otros 4 días (hasta el 16 de abril) por medio del DL 622, por otros 15 días (hasta el 1 de mayo) por medio del DL 631 y, finalmente, por otros 15 días (hasta el 16 de mayo) por el DL 634.

Los términos de la reviviscencia del DL 593 ordenada por la Sala de la Constitucional tiene 2 implicaciones sobre la vigencia de otras normas:

  1. Activa otras normas cuya vigencia depende expresamente de la vigencia del DL 593 o de la existencia del Estado de Emergencia. Ese es el caso de los DL 603, 604, 605, 613 y 616. Es decir, al revivir el DL 593, estas normas también vuelven a estar vigentes.
  2. No revive las reformas al DL 593 hechas mediante los siguientes decretos:
    • DL 599 que contiene una reforma del art. 9 del DL 593 que, entre otras cosas, estableció excepciones a la suspensión de plazos en los procedimientos administrativos y procesos judiciales. Es en esta reforma en la que se excluyeron de la suspensión de los plazos judiciales “los procesos a que se refiere la Ley de Procedimientos Constitucionales promovidos en el marco de esta emergencia”. Es decir, incluyendo el proceso en que se emitió la resolución que revivió el DL 593. Dicho de otro modo: los plazos de estos procesos constitucionales habían sido suspendidos mediante el DL 593, pero fueron reactivados por la reforma del DL 599. Sin embargo, como se ha dicho, la resolución de la Sala no revive la reforma sino solo el DL 593 en su contenido original. Esa problemática quedó temporalmente resuelta por el DL 644 (del pasado 16 de mayo), en que se amplió la suspensión de los plazos procedimentales y judiciales pero hasta el día 24 de mayo. En tal sentido, a partir de este lunes 25 de mayo se “reactiva” la regla original de suspensión de plazos del art. 9 del DL 593.
    • DL 606 que introdujo 2 reformas distintas al DL 593 que también han quedado sin vigencia:
      • 1. activó “mecanismos de gestión de asistencia humanitaria internacional” y declaró exenta de derechos arancelarios y demás tributos la importación de ayuda humanitaria.
      • 2. Autorizó la aplicación temporal de los “Lineamientos Específicos para Compras de Emergencia” para contrataciones o adquisiciones directamente relacionadas con la pandemia por COVID-19. Es decir, el régimen de compras al margen de la LACAP.

Dada la natural incertidumbre o confusión respecto de la normas vigentes en este momento, cabe hacer tres aclaraciones más respecto del derecho de crisis ç:

  1. No está vigente ningún régimen de excepción constitucional o de suspensión de derechos.
  2. Continúa vigente hasta el 6 de junio el Decreto Ejecutivo No. 26 que contiene las Medidas Extraordinarias de Prevención y Contención para Declarar el Territorio Nacional como Zona Sujeta a Control Sanitario, a fin de Contener la Pandemia COVID-19 y en el que se regula la cuarentena domiciliar (o resguardo domiciliar, como le llama el decreto).
  3. Además del ya mencionado DE 19, tampoco está vigente el Decreto Ejecutivo No. 18, pues también es objeto de la medida cautelar de la Sala de lo Constitucional que suspendió sus efectos y, además, fue posteriormente fue derogado mediante el mismo DE 19.

La siguiente infografía preparada por nuestra columnista Mayra Brito resume lo antes explicado:

El dilema de los prisioneros

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El dilema del prisionero es un problema hipotético muy conocido en teoría de juegos con aplicaciones en la vida social, económica y política. Planteado por primera vez por el matemático estadounidense Tucker, describe un escenario en que las decisiones de dos protagonistas tienden a generar resultados desfavorables debido a su incapacidad de cooperar.

El dilema fue primero planteado como un incidente en que dos prisioneros, A y B, son interrogados por separado como sospechosos de un delito. A ambos se les plantea la misma alternativa: confesar o no confesar del delito. Si confiesan y el otro prisionero guarda silencio, al que confiese se le absolverá de todos los cargos y al que se negó a confesar le impondrán 20 años de prisión. Si los dos llegaran a confesar entonces ambos irán a prisión por 5 años. Pero si ninguno de los dos confiesa, se les impondrá a ambos una pena de solo 1 año. Como ninguno conoce qué decidirá el otro, el dilema ilustra cómo cada uno terminará eligiendo por lo general lo que más le conviene solo a él, produciendo un resultado menos favorable al que habrían obtenido de haberse puesto de acuerdo.

Dado que tanto A como B desean lo mejor para sí mismos y además les es imposible ponerse de acuerdo, lo lógico es que tiendan a que buscar una solución que solo le beneficie a cada uno sin considerar lo que el otro pudiera decidir. Si A piensa que B confesará, lo lógico para A es también confesar o solo él será enviado a la cárcel por 20 años. Si A sospecha que B no confesará, lo lógico también es que confiese para quedar absuelto del robo. Las mismas consideraciones, basadas en la desconfianza e imposibilidad de cooperar, hará B respecto de A.

A estas alturas ya le debió parecerle familiar porque se parece mucho a coyuntura actual en El Salvador. Solo que en este caso no hay dos prisioneros, sino que todos los salvadoreños somos prisioneros de un juego de poder en el que parece que siempre salimos perdiendo.

Tampoco se trata por ahora de ir a la cárcel por más o menos tiempo, sino de imponer al otro una determinada visión sobre cuál debería ser la respuesta frente a la crisis del COVID-19 y la reapertura de la economía y, en particular, sobre cuál debería ser su régimen jurídico. Las decisiones no colaborativas de los actores están conduciendo no solo a agravar la crisis sanitaria sino también a terminar de hundir la economía del país y de las familias. Y, además, paradójicamente no somos nosotros los ciudadanos prisioneros -afectados por la crisis- quienes decidimos qué hacer, sino el presidente y la Asamblea Legislativo. Ambos órganos -enfrentados en un conflicto que sigue escalando- están ante el dilema de elegir una ruta de acción. Por ahora están eligiendo la ruta fatalmente equivocada en que seguimos sin una estrategia y sin marco jurídico adecuado para enfrentar la crisis. La única alternativa que nos conviene a todos es aquella en que se ponen de acuerdo porque se necesitan mutuamente.

Si la Asamblea Legislativa decide seguir por su cuenta regulando la estrategia contra la crisis, el presidente ha amenazado ya que vetará sus propuestas sin ni siquiera considerarlas. Al margen de la racionalidad de esta actitud, lo cierto es que el resultado de que la Asamblea actué por su cuenta no nos conviene a nadie. Si el presidente presenta una nueva propuesta legislativa de forma unilateral, lo más seguro es que la Asamblea la rechace en razón de los abusos que han ocurrido hasta el momento con las normas precedentes. Si el presidente decide seguir utilizando decretos inconstitucionales para responder a la crisis, la validez de sus decisiones será cuestionada -y con razón- ante la Sala de lo Constitucional, donde terminarán suspendidas y no producirán ningún efecto.

En definitiva, ambos escenarios nos dejan a los nosotros, los prisioneros, en medio de un empate estéril, en el cual el Estado en su conjunto es incapaz de construir una herramienta jurídica que ordene la estrategia contra la pandemia. Y así, los salvadoreños perdemos la capacidad de responder a la crisis y de defender la salud, la vida y la economía.

La única manera de resolver este dilema es mediante un esfuerzo colaborativo, algo de que de todos modos es un mandato constitucional (art. 86 inc. 1o). Ello debe comenzar con un diálogo entre las partes sustentado en un mínimo de confianza, sin amenazas y sin insultos. Además, el acuerdo mínimo debería ser que -como está sucediendo en los países que sí están enfrentando con éxito el virus- la estrategia anticrisis esté basada en la mejor evidencia disponible y no en caprichos o improvisación. Me refiero a evidencia de carácter epidemiológica, económica y social.

Pero también, dado que las diferencias entre las dos partes -el Legislativo y el presidente- parecen ser tan marcadas, ahora es cuando conviene invitar a terceros que bien podrían moderar la conversación, pero sobre todo contribuir con sus experticias a la construcción de soluciones adecuadas al momento en que vivimos. Y por supuesto, la respuesta debería partir solo desde el respeto a la Constitución y la ley. Los salvadoreños no deberíamos estar preocupados por la actual crisis del Estado de derecho y de nuestra democracia en medio de esta pandemia.

Necesitamos una respuesta a la crisis que nos dé confianza. Ello solo puede partir del uso responsable de la evidencia para sustentar decisiones, de un diálogo sincero y colaborativo entre los actores públicos y del cumplimiento de la Constitución y la ley. Los ciudadanos debemos liberarnos de esta absurda prisión exigiendo responsabilidad, diálogo y respeto de las atribuciones que la Constitución dan a cada órgano y sobre todo ejerciendo nuestros derechos. Este ya no debería ser un dilema.

Nueva norma: Decreto Ejecutivo No. 22 (aún no publicado en DO)

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Como ha sido el caso en los decretos precedentes, la cuenta en Twitter de la Presidencia de la República publicó este mediodía del 6 de mayo el Decreto Ejecutivo en el ramo de salud número 22. Esta norma fue anunciada anoche por el presidente de la República y desarrolla aspectos de la recién aprobada Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por Covid-19 (DL 639).

A esta hora (1 pm), ni el DL 639 ni el decreto ejecutivo han sido publicados en el Diario Oficial.

El decreto puede ser descargado acá: Decreto No. 22

La ley como pantomima: las inconsistencias de la nueva ley de cuarentena (DL 639)

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

La Asamblea Legislativa aprobó ayer por la madrugada (5 de mayo de 2020) la denominada Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por Covid-19 (DL 639). La nueva ley (que aún no se publica en el Diario Oficial) es una pantomima que solo pretende -finge- corregir los desaciertos catastróficos del marco legal que ampara buena parte de la estrategia gubernamental frente a la crisis sanitaria.

La nueva ley tiene como objeto regular, principalmente, las dos medidas sanitarias que más abusos y arbitrariedades han generado desde su aprobación: la cuarentena domiciliaria general (o simplemente cuarentena domiciliar o resguardo domiciliar como le llama la ley) y el confinamiento individualizado (también llamado cuarentena controlada en el DL 639).

Su aprobación legislativa y el hecho de que su iniciativa haya surgido del propio presidente, validan el reclamo generalizado de que estas materias solo pueden ser reguladas en una ley en sentido formal y no en decretos aprobados por el presidente o su ministro de salud. Pero simplemente corregir este defecto formal (de reserva de ley) y trasladar el contenido fundamental de los decretos ejecutivos a una ley no resuelve el resto de los demás defectos de trascendencia constitucional. Los principales defectos que el Ejecutivo ha insistido en aplicar y prorrogar desde el Decreto Ejecutivo No. 12 en el ramo de salud (DL 12) hasta el más reciente Decreto Ejecutivo No. 21 en el ramo de salud (DL 21) se trasladan al DL 639. Los últimos, los DE 20 y 21, por cierto, siguen vigentes y en aplicación por el Ejecutivo a pesar de sus múltiples deficiencias y son la base casi textual de la nueva ley de cuarentena que sufrió pocas modificaciones durante la escueta discusión legislativa que precedió a su aprobación.

¿Por qué la nueva ley es una pantomima? En suma, porque reproduce y pretende con ello validar, sin corregir sus vicios, el marco legal de una parte importante de la estrategia frente a la crisis del Covid-19, regulada hasta este momento mediante decretos ejecutivos. A continuación, un recuento de las cinco principales deficiencias de la nueva ley.

1. El espurio régimen de excepción.

Tanto los decretos ejecutivos (DE 12, 14, 19, 20 y 21) como el DL 639 adolecen de un vicio común: suspenden ilegítimamente el ejercicio del derecho de libertad de circulación (art. 5, Cn.). No se trata de una mera restricción (asunto que bien podría haber sido regulado por el DL 639), sino de la negación temporal, aunque absoluta del derecho. ¿De qué otra manera podría entenderse que “toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto” (art. 1 inc. 2º)? O, también, ¿cómo podría entenderse que “se declara cuarentena domiciliar en toco el territorio de la República” (art. 8, inc. 1º)?

Es decir, la nueva ley -como lo hacían los decretos ejecutivos que le anteceden- crea un régimen temporal y extraordinario del ejercicio del derecho de circulación que equivale virtualmente a dejarlo sin efecto. La limitación al derecho tiene tal intensidad que es como si los salvadoreños han dejado de tenerlo. El derecho queda suspendido, salvo en los casos autorizados por el mismo decreto y, como se verá más adelante, su ejercicio fuera de estos supuestos puede acarrear la pena de reclusión en un centro de contención. Así, aunque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe (art. 8, Cn.), en este caso los salvadoreños solo podrán ejercer este derecho en la medida en que este decreto lo permita.

Una prohibición de esa naturaleza solo podría comprenderse en un régimen de excepción constitucional aplicable a todo el territorio nacional (art. 29, Cn.), decisión que exige una mayoría legislativa calificada, es decir, de dos tercios de los votos de los diputados electos (art. 131 No. 27). Lo contrario sería desconocer la naturaleza excepcional del régimen de excepción, es decir, admitir que cualquier ley -aprobada con mayoría simple- puede suspender cualquier otro derecho. Esa consecuencia es contraria al diseño constitucional de régimen de excepción. Dicho de otra manera, ¿qué tendría de excepcional un régimen de suspensión de derechos si el mismo efecto puede lograrse mediante la aprobación de una ley con mayoría simple (es decir, solo la mitad de los diputados electos)? Este es el “vicio originario” de la ley y por tanto toda la regulación complementaria del “resguardo domiciliar” es inconstitucional por extensión o al menos carecería de utilidad.

Es cierto que haber suspendido el derecho mediante decretos ejecutivos evidencia un desconocimiento mayúsculo del régimen constitucional (el que una norma administrativa no puede restringir derechos es materia de conocimiento bastante común), pero desafortunadamente el efecto de decidirlo mediante una ley como el DL 639 termina siendo el mismo. En suma, de ser necesaria, la cuarentena domiciliaria general (o resguardo domiciliar) solo podría ser autorizada mediante la aplicación del régimen de excepción constitucional. Basada en la experiencia del último mes y medio, la Asamblea Legislativa debería meditar seriamente si el Ejecutivo es capaz de ejercer esa facultad tan extraordinaria con responsabilidad y, en cualquier caso, establecer los límites temporales, territoriales y materiales de su ejercicio.

2. Justificación inconsistente.

El considerando V de la ley declara que la detección de casos en todos los departamentos del país vuelve necesario “adoptar medidas que permitan una contención más efectiva y proporcional al comportamiento de la enfermad (…)”. Esta es una inconsistencia lógica y jurídica: las medidas sanitarias de la nueva ley ya existían cuando se emitió el inconstitucional DE 12 (de 21 de marzo). El considerando quiere hacerlas pasar como nuevas medidas, cuando en realidad se trata de una continuación de las impulsadas por el Ejecutivo desde el inicio de la crisis. De tal forma, el legislador está utilizando un dato falso para sustentar una ley que restringe (suspende, incluso) derechos.

3. Simulación de cumplimiento con las decisiones de la Sala.

El considerando VI y final de la ley reconoce que la Sala de lo Constitucional “ha emitido diferentes resoluciones y medidas cautelares que deben ser incorporadas a la presente ley, con el objeto de dar cumplimiento a los derechos y garantías fundamentales de las personas en el marco de la pandemia por COVID-19”. Esa es una declaración retórica, puesto que la nueva ley no incorpora ninguno de los estándares exigidos o sugeridos por las recientes resoluciones de la Sala de lo Constitucional en protección de los derechos vulnerados durante la pandemia. Como se ha dicho antes, trasladar el contenido de los decretos ejecutivos a una ley es insuficiente.

Por ejemplo, en la medida cautelar del habeas corpus 148-2020 (resolución de las trece horas con diez minutos del 8 de abril de 2020), la Sala estipula que el confinamiento debe estar establecido en ley formal. Pero también, la Sala estipula que los supuestos de aplicación del confinamiento “deben estar suficientemente claros y precisos”. Ese no es el caso, tal como se explica en los ejemplos en los siguientes puntos sobre la vaguedad de los términos de la nueva ley y el amplio margen para la arbitrariedad que aún tiene el Ejecutivo.

4. Velado enfoque represivo y arbitrario.

Revestida de un lenguaje sanitario, la ley preserva una característica esencial de los decretos ejecutivos que la preceden: determina que la consecuencia punitiva del incumplimiento del resguardo domiciliar será casi siempre la cuarentena en un centro de contención (art. 6 No. 2) o cuarentena controlada como la llama la ley (art. 7). La ley estipula que quien incumpla el resguardo domiciliar será sujeto de cuarentena controlada luego de una evaluación médica que determine que se trata de un “caso sospechoso” o que “hayan estado expuestos a un posible contagio”. El supuesto problemático es el primero, puesto que, aunque la ley define qué es un “caso sospechoso” (art. 3, letra c), la conclusión al integrar estas normas es que simplemente incumplir el resguardo vuelve a la persona un caso sospechoso y por tanto sujeto a la cuarentena controlada. Es decir, se trata de un argumento circular para asegurar que, a discreción del agente de autoridad que así lo decida, cualquier persona que incumpla el resguardo domiciliar pueda ser enviado a cuarentena en un centro de contención.

Esta conclusión se confirma luego en el art. 9 inc. 3º, el cual estipula que si a pesar de que el personal médico del Ministerio de Salud determinase que alguien que ha detenido por incumplir el resguardo domiciliar “no presenta síntomas de ser portador del COVID-19”, en todo caso será enviado a un centro de contención o a cuarentena domiciliar. La cuarentena domiciliar es la que esta persona ya incumplió, por lo que quedará a la decisión del personal de salud enviarlo de regreso a su casa o a un centro de contención. Dado que cualquiera de las dos medidas sería igualmente válida, ésta será seguramente una fuente de arbitrariedad.

Por otra parte, la ley parece avanzar en establecer los límites de la cuarentena controlada (es decir, en un centro de contención), pero ello es solo en apariencia. La ley no establece un límite temporal a la cuarentena controlada, salvo una ambigua norma que determina que para las personas que provengan del extranjero o sean “nexos epidemiológicos” esta durará “quince días o por el tiempo que determine la autoridad de salud con posterioridad a una evaluación médica”. Es decir, la cuarentena puede ser por 15 días o indefinida si así lo determina la “evaluación médica”. Ese margen de discreción debería ser inadmisible. En el resto de los casos de cuarentena controlada la ley no establece ningún límite temporal. Ya todos hemos sido testigos de los abusos que están sucediendo mediante la prolongación indefinida de las cuarentenas en centro de contención.

5. Inexistentes controles de cumplimiento.

La ley contiene una serie de conceptos jurídicos indeterminados cuyo contenido el Ejecutivo ha sido incapaz de completar adecuadamente. Por ejemplo, la ley define que un centro de contención es una instalación designada para el cumplimiento de la cuarentena controlada y agrega que estas deberán “cumplir con las condiciones sanitarias de vigilancia médica y de seguridad, para el resguardo de las personas” (art. 3, letra d). Sin embargo, la ley no define cuáles son esas condiciones sanitarias y de seguridad y pierde la oportunidad de corregir los defectos más conocidos de esos centros. El propio ministro de seguridad los ha llamado “centros de contagio” y todo el país ha sido testigo además de cómo en algunos de ellos han ocurrido incluso golpizas y amenazas contra personas que guardan cuarentena en ellos. Sin determinar unos estándares mínimos, la Asamblea está autorizando la continuidad de los abusos que a esta fecha siguen sucediendo en esos centros.

Este rápido recuento desnuda la naturaleza de la nueva ley aprobada y cómo, por un lado, el Ejecutivo demuestra nuevamente que no tiene interés en ejercer con responsabilidad sus atribuciones excepcionales para enfrentar la crisis y, por el otro, cómo la Asamblea Legislativa dista aún de ser un control efectivo a esas atribuciones. La coherencia y regularidad del régimen legal que sustenta la estrategia nacional frente a la crisis no es una exigencia trivial: solo de esa manera pueden protegerse efectivamente los derechos ciudadanos.

Se profundiza el desafío constitucional: el nuevo Decreto Ejecutivo 21 en el ramo de salud.

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

Ayer 28 de abril de 2020 se divulgó en una cuenta gubernamental en Twitter, como se ha convertido en práctica de este gobierno, la aprobación por parte del Ministro de Salud del Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 21 (DE 21). El decreto habría sido aprobado el 27 de abril, tal como consta al pie del documento.

El decreto reproduce casi textualmente, y sin el menor atisbo de vergüenza, el ya conocido Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 19 (DE 19), cuya vigencia concluyó precisamente ayer. Los únicos cambios están en una referencia normativa en uno de sus 23 considerandos, la corrección de un gazapo en el que de todos modos era un anglicismo (se prohíbe la producción de alimentos considerados como “snacks” y no “snaks”, como decía el DE 19) y en la regla de vigencia.

Los errores del Ejecutivo rompen la cuarentena

El decreto, divulgado desde la cuenta @PresidenciaSV, fue casi inmediatamente “ratificado” desde la cuenta en Twitter del presidente Bukele, quien declaró ayer 28 de abril que “[l]a cuarentena se extiende hasta el 16 de mayo”. Esta “ratificación” del decreto pretende claramente prorrogar sin interrupción las medidas adoptadas en el DE 19 dándole vigencia a partir de ese día al DE 21. De hecho, el art. 16 del DE 21 también deroga el DE 19. Sin embargo, el art. 17 y final del DE 21 estipula una regla de vigencia curiosa y distinta a la que pretende darle el presidente. La norma establece que el decreto tendrá “una vigencia de diecisiete días contados a partir de los dos siguientes a su publicación en el Diario Oficial”.

Dado que el decreto fue divulgado ayer 28, aun cuando hubiese sido publicado en el Diario Oficial de esa misma fecha, esta disposición rompe la continuidad de la cuarentena domiciliaria, pues no entraría en vigencia sino hasta el 1 de mayo (dado que el 29 y 30 de abril serían los “dos días siguientes a su publicación”). Aún en el hipotético caso de haberse publicado en el Diario Oficial del día 27 (es decir, si tomaramos en cuenta la fecha de publicación y no la de circulación efectiva), su vigencia iniciaría mañana 30 de abril (luego de transcurridos los 2 días que establece el art. 17). De ser publicado este día 29 su vigencia iniciaría hasta el 2 de mayo.

En cualquiera de los casos, la aprobación tardía y obtusa regla de vigencia han roto la continuidad de la cuarentena en vigencia desde el pasado 16 de marzo. Dicho de otro modo, entre hoy 29 de abril y el momento en que entre en vigencia el DE 21 (no por ser anunciado en Twitter, sino por ser publicado en el Diario Oficial) no hay cuarentena domiciliaria en vigor (“resguardo domiciliar obligatorio” como lo llaman el DE 19 y DE 21). Como hemos dicho con anterioridad, estas incoherencias normativas del Ejecutivo no deben ser tomadas como una invitación para romper las medidas de prevención personal que cada uno pueda implementar. Es decir, sigue siendo una buena idea prevenir a pesar de que no haya norma que obligue a quedarse en casa.

Estas circunstancias son ilustrativas de la manera cómo el gobierno ha producido derecho en el contexto de la crisis por el Covid-19. Como ya no había manera de corregir retroactivamente el error del Ministro de Salud o de la Presidencia de la República y des sus asesores, solo así se entiende la forzada declaración de vigencia por parte del presidente mediante su publicación en Twitter. La citada declaración del presidente Bukele pretende, como ha sucedido en otras normas emitidas durante la crisis por el Ejecutivo, darle vigencia a una norma que a esta fecha aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

Pero todo esto palidece en importancia frente al contenido que el Órgano Ejecutivo ha insistido en mantener en el DE 21 en abierto desafío a la Sala de lo Constitucional y, por tanto, en contra de la Constitución.

La desobediencia como estrategia

Como expresamente externó la Sala de lo Constitucional en su segunda resolución de seguimiento de la medida cautelar en el habeas corpus 148-2020, “las resoluciones emitidas por este Tribunal en los procesos constitucionales no son peticiones, solicitudes ni meras opiniones sujetas a la interpretación o 3 valoración discrecional de las autoridades a quienes se dirigen, sino que se trata de órdenes de obligatorio e inmediato cumplimiento”. El Órgano Ejecutivo piensa diferente.

Como se sabe, en la admisión de ese hábeas corpus (auto del 8 de abril de 2020) la Sala había enfáticamente estipulado que “el Presidente de la República y las autoridades de la Policía Nacional Civil tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliaria, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal” siguiendo todos los requisitos enunciados en dicho auto. La Sala también estipuló que “ninguna autoridad puede por motivo de dicha cuarentena decomisar vehículos de personas, ni ningún otro bien, salvo la aplicación de otras leyes que regulen delitos o infracciones administrativas diferentes”. En una frase lapidaria, la Sala recordó a las autoridades del Órgano Ejecutivo -con el presidente a la cabeza- que no hay excusas para la tergiversación de sus mandatos.

Pero además, la Sala recordó al presidente y al resto del Órgano Ejecutivo que los “actos del Poder Ejecutivo como decretos o reglamentos no tienen validez alguna para limitar derechos fundamentales” y que “el abuso de la potestad normativa de ejecución –limitando derechos fundamentales– usurpa una función que la Carta Magna sólo concedió al Órgano Legislativo”. Es decir, la Sala se vio obligada a recordarle al Órgano Ejecutivo un principio básico del Estado republicano, democrático y de derecho.

Aún más importante, la Sala estableció expresamente que “El Decreto Ejecutivo N° 19, en sus arts. 1 letra b) y letra c), así como en el art. 2 letra a) parte final; y el Decreto Ejecutivo N° 20 en sus arts. 8 N° 2; y 10 inc. 2°, no deben interpretarse ni aplicarse por las autoridades del órgano ejecutivo como una sanción o castigo o como una consecuencia automática ante el incumplimiento de la cuarentena domiciliar, ni tampoco la privación de un bien patrimonial (vehículo automotor) de quienes incumplan dicha cuarentena domiciliar; ambas prohibidas por esta Sala en tanto no se regulen mediante una ley formal”. La conclusión es clara: los contenidos del DE 19 y del DE 20 (que continúa en vigencia) no pueden ser aplicados tal como los pretendió regular y aún aplica el Órgano Ejecutivo.

Sin embargo, el Ejecutivo no solo ha continuado aplicando dichas normas (tal como informó el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos), sino que además ahora las prorroga. No hace falta reiterar que esta abierta y deliberada desobediencia al mandato judicial supone un enorme desafío a la justicia constitucional y a los derechos de los salvadoreños. La justicia constitucional, el Fiscal General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos deben responder de forma contundente ante este nuevo desafío -de la fuerza frente al derecho- o el rompimiento del orden constitucional no hará sino acentuarse.

A los ciudadanos nos queda el deber -mediante la activación de todos los mecanismos constitucionales y legales posibles- de reclamar el respeto a las reglas elementales que sostienen nuestra aún frágil democracia.

El potencial (sin aprovechar) de la jurisdicción contencioso administrativa durante la crisis del Covid-19

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El Órgano Judicial debería reactivar la jurisdicción contencioso administrativa (JCA) lo antes posible, al menos de forma parcial. El ámbito material de conocimiento de la JCA en El Salvador y sus ventajas procesales la podrían convertir en un efectivo instrumento de control de las decisiones y actuaciones administrativas adoptadas en el contexto de la crisis por el Covid-19 y, de esa forma, complementar el trabajo que realiza la Sala de lo Constitucional. Este enorme potencial de justicia está por hoy desaprovechado a falta de una decisión de política pública por parte de la Corte Suprema de Justicia y de lo que podría ser una rápida puesta en operación con recursos tecnológicos adecuados. La inminente prórroga del Decreto Legislativo No. 593 (del Estado de Emergencia) es una oportunidad para aprovechar ese potencial.

1. La administración de justicia está casi totalmente detenida

Como se ha explicado en otra columna, la administración de justicia en El Salvador ha sufrido retrasos hasta llegar prácticamente a detenerse en el contexto de la crisis por el Covid-19. La notable excepción ha sido la justicia constitucional, la cual continúa conociendo de los procesos de habeas corpus, amparos e inconstitucionalidades planteados.

El parón casi total de la justicia salvadoreña obedece a un mandato legislativo. El Decreto Legislativo No. 593, de Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 14 de marzo) suspendió inicialmente por 30 días (es decir, hasta el pasado 12 de abril) todos “los términos y plazos legales concedidos a los particulares y a los entes de la Administración Pública en los procedimientos administrativos y judiciales en que participa, cualquiera que sea su materia y la instancia en la que se encuentren”. Dicha suspensión aplicaba únicamente a “las personas naturales y jurídicas que sean afectadas” por el resto de las medidas contenidas en dicho decreto[1].

Sin embargo, la Asamblea Legislativa reformó el referido art. 9 apenas 6 días después (mediante el Decreto Legislativo No. 599, publicado en el Diario Oficial del 20 de marzo) y con ello quedaron suspendidos todos “los términos y plazos procesales en los procedimientos administrativos y procesos judiciales, cualquiera que sea la materia y la instancia en la que se encuentren”[2].

La reforma del DL 593 hizo pocas excepciones en materia procesal[3], aunque notablemente excluyó los plazos de los procesos constitucionales “promovidos en el marco de esta emergencia”. Sin embargo, todos los plazos procesales de la JCA quedaron suspendidos a partir de esa fecha.

El DL 593 ha sido prorrogado dos veces, la última por 15 días mediante el Decreto Legislativo 631 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 16 de abril), por lo que la suspensión de plazos procesales y procedimentales se extenderá hasta el 1 de mayo. La Asamblea discute actualmente la eventual prórroga del DL 593 por 15 días más hasta el 16 de mayo, sin que exista certeza de que la evolución de la pandemia amerite prórrogas adicionales después de ese término.

Además de la suspensión legislativa de los plazos procesales, la Corte Suprema de Justicia también emitió directrices que determinaron el alcance de la suspensión parcial de la administración de justicia. Dichas directrices incluyen la reducción del personal en cada tribunal a discreción de los respectivos jueces o magistrados titulares y la “suspensión de sus actividades jurisdiccionales” a discreción de todos los tribunales no excluidos expresamente por el DL 593.

En definitiva, con los plazos legalmente suspendidos y la aplicación de las directrices de la CSJ, cada tribunal ha seguido trabajando de forma remota en la revisión y preparación de borradores de los casos que estaban abiertos, pero no abriendo nuevos ni impulsando los primeros. Y con mucha razón, pues esas decisiones no dependes de los titulares de cada tribunal,

2. El potencial desaprovechado de la JCA

La naturaleza y regulación procesal actual de la jurisdicción contencioso administrativa la convierte en un instrumento idóneo para la protección de derechos y la resolución controversias administrativas en el marco de la crisis sanitaria.

Como se sabe, el contencioso conoce de las pretensiones que se deriven de las actuaciones y omisiones de toda la Administración pública sujetas al derecho administrativo (art. 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Así, por ejemplo, las decisiones de Órgano Ejecutivo en el ramo de salud, (tales como las que ordenan o prorrogan la cuarentena para una persona determinada, son materia del contencioso). También lo son las “resoluciones ministeriales”, tales como la que autorizó el eufemístico cerco sanitario al Puerto de La Libertad, un acto administrativo suscrito por el Ministro de Salud por indicaciones del presidente de la República. En ese mismo sentido, también son actos administrativos (casi siempre desprovistos de procedimiento y muchas veces sin competencia para ello) las decisiones emitidas por Twitter y Facebook por el presidente de la República u otros funcionarios del Ejecutivo o de los municipios. Dada la proliferación de “medidas sanitarias” adicionales ordenadas por los gobiernos municipales, su aplicación podría ser una fuente importante de controversias de naturaleza administrativa.

También son objeto del contencioso las pretensiones que deriven de la llamada vía de hecho, es decir, de las actuaciones materiales de la Administración realizadas sin respaldo en un acto administrativo, o en exceso del contenido de este (art. 7 de la LJCA). Así, por ejemplo, las acciones materiales de autoridades policiales, militares o salud para detener a una persona por el supuesto incumplimiento del confinamiento domiciliario general (la llamada “cuarentena” nacional). También son vía de hecho las infundadas extensiones de las cuarentenas individuales más allá de los 30 días iniciales o las actuaciones de los gobiernos municipales que restringen derechos ciudadanos sin normas o actos que las precedan.

Este rápido recuento de las actuaciones y omisiones que la JCA podría estar conociendo “en el marco de esta emergencia” justifican por sí mismas la reapertura de esta importante jurisdicción. El contencioso también podría conocer -siempre en el marco de la emergencia- controversias suscitas por la inactividad de la Administración, como cuando hay una orden dictada por la propia administración que no se ha ejecutado (por ejemplo, la de dar el alta de una cuarentena a una persona determinada) o, incluso por contratos administrativos concursados o adjudicados en este mismo contexto.

Además, el contencioso podría ya conocer de las pretensiones por responsabilidad patrimonial planteadas por aquellas personas a quienes las actuaciones o decisiones de la administración pública o sus servidores han vulnerado derechos constitucionales o generado una lesión.

Adicionalmente, sus 6 tribunales (encabezados por la Sala de lo Contencioso Administrativo y que incluyen una cámara de segunda instancia y 4 tribunales de primera instancia, dos en Santa Tecla, uno en San Miguel y uno en Santa Ana) se conducen bajo reglas procesales ágiles (de oralidad y plazos razonablemente breves) que les permitirían responder oportunamente a las demandas ciudadanas planteadas en este contexto. Para que ello pueda ser efectivo, la reapertura debería ser gradual e incluir por hoy solo procesos iniciados en relación con decisiones adoptadas en el marco de la crisis por el Covid-19.

Así, por ejemplo, la JCA tiene plazos relativamente cortos para la admisión de las demandas (5 días después de presentadas); amplias facultades de tutela cautelar (entre otros, puede dictar medidas cautelares antes de admitirse la demanda o incluso sin oír a la parte contraria); un rico instrumental de ejecución de las sentencias; e, incluso, la posibilidad de provocar la conciliación de las partes antes de embarcarse en un proceso judicial costoso.

Todas estas ventajas relativas de la jurisdicción contencioso administrativa la podrían convertir en un idóneo complemento de la jurisdicción constitucional en el marco de la emergencia por el Covid-19. Aunque evidentemente sus ámbitos materiales de conocimiento son distintos, lo cierto es que muchas controversias en conocimiento de la Sala de lo Constitucional se originan en verdaderas actuaciones y omisiones sujetas al derecho administrativo y, por tanto, objeto también de esa jurisdicción. Es decir, la JCA podría estar también estar conociendo de estas controversias, sujeta por supuesto a sus propias reglas procesales.

Por información revelada por la propia Sala de lo Constitucional sabemos que ese tribunal conoce actualmente docenas procesos, entre habeas corpus, amparos e inconstitucionales que seguramente están exigiendo el máximo de sus recursos disponibles (250 entre el 13 de marzo y el 20 de abril). La información divulgada por el propio tribunal revela que la Sala de lo Constitucional solo ha podido pronunciarse en una fracción (22%) de esos procesos, un indicador adicional que revela la necesidad de complementar la justicia constitucional con otros mecanismos de defensa de los derechos de las personas.

3. Propuesta para una pronta reactivación

Nadie puede saber con certeza cuándo acabará la crisis del Covid-19 ni cómo será la “nueva normalidad” a la que saldremos eventualmente. Lo que sí es cierto es que la justicia es un servicio estatal esencial que debería estar activado en la medida de lo posible. Y esto es cierto sobre todo en aquellas áreas que son herramientas para la defensa de los derechos vulnerados en el marco de la misma crisis.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia debería hacer uso de su iniciativa de ley y proponer a la Asamblea Legislativa una ley que supere el parón parcial de la justicia. En lo que concierne a la JCA, dicha ley (que podría incorporarse al DL 593 o complementarla) debería:

  1. Reactivar los plazos procesales de la jurisdicción contencioso administrativo para los procesos “promovidos en el marco de esta emergencia”, tal como ya lo establece el DL 593 para los procesos constitucionales.
  2. Autorizar las audiencias virtuales en los procesos contencioso administrativos, con la obligación de los tribunales de la materia de grabar, agregar al expediente las grabaciones.
  3. Dotar de validez y eficacia a los actos procesales comunicados de forma digital, ya sea ampliando la capacidad del Sistema de Notificación Electrónica o complementándolo. Particularmente importante es la posibilidad de presentar demandas por vía electrónica como ya lo autorizó la Sala de lo Constitucional por vía jurisprudencial.
  4. Autorizar el uso y resguardo de expedientes judiciales virtuales.
  5. Autorizar a la Corte Suprema de Justicia el uso de recursos financieros para poner a disposición de los operadores de justicia, así como a las partes y sus procuradores, los medios tecnológicos adecuados (ágiles y seguros) que permitan realizar audiencias virtuales, comunicar actos procesales de forma digital y utilizar el expediente digital.
  6. Poner a disposición (en las instalaciones de los centros judiciales) de los titulares de derechos y sus procuradores que no cuenten con ellos, los medios tecnológicos y el apoyo técnico necesario para que puedan también acceder a los expedientes y participar de las audiencias de forma remota.
  7. Establecer medidas para proteger la salud y vida de los operadores y de los titulares de derechos y sus procuradores durante la prestación de servicios de justicia.

Aunque una la ley de reactivación parcial del contencioso administrativo quizá deba complementarse con las respectivas normas administrativas que hagan posible la implementación de las medidas, se trata de un paso adicional que no debería suponer grandes dificultades operativas para la Corte Suprema de Justicia una vez la decisión de reactivar la JCA sea adoptada.

[1] Excluía, además, las materias penal, procesal penal y electoral.

[2] Además, de forma explícita, la reforma suspendió todos los plazos y audiencias de las jurisdicciones penales común y especiales.

[3] Están excluidos de la suspensión, los plazos “para la detención administrativa, el término de inquirir y consecuentemente, las audiencias derivadas de este último; así como lo relativo a las medidas de protección en materia de Violencia Intrafamiliar y las facultades previstas en los artículos 35 y 45 de la Ley Penitenciaria”.

Doblemente varados: el abandono como política oficial de la administración Bukele.

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El gobierno del presidente Bukele ha decidido abandonar a los salvadoreños que permanecen en el extranjero después del cierre de las fronteras y, particularmente, del cierre a vuelos comerciales del Aeropuerto Internacional San Óscar Arnulfo Romero y Galdámez, ambos ordenados como medidas de prevención ante la pandemia del Covid-19. La misma suerte sufren los extranjeros residentes en el país, personas que también tienen vínculos familiares y otras formas de arraigo en El Salvador.

El abandono del presidente no es una figura retórica, sino una decisión de política pública inicialmente materializada en las acciones y omisiones del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA) y la Dirección General de Extranjería y Migración y luego, como se explica en estas líneas, en su abierto rechazo a una solución para la repatriación de estas personas.

La política de la administración Bukele ha dejado doblemente varados a nuestros compatriotas y a los extranjeros que tienen su vida acá: primero, como consecuencias del cierre de las fronteras y el aeropuerto y, segundo, como consecuencia de su negativa a encontrar una solución viable al retorno de estas más de 4000 personas.

1. El primer abandono

Como se sabe, el cierre de las fronteras y del aeropuerto fueron medidas adoptadas como prevención frente a la inminente llegada de la pandemia del Covid-19. Las decisiones fueron ordenadas (no sorprendentemente) vía Twitter el 17 de marzo de este año. Aunque la medida los excluía expresamente, a partir de ese día los salvadoreños y extranjeros residentes que se encontraban fuera del país se vieron impedidos materialmente de retornar por cualquier vía al territorio nacional.

El cierre de fronteras podría defenderse como medida sanitaria (muchos países han hecho algo similar y esta medida pudo haber prevenido una propagación más rápida del Covid-19), pero de ninguna manera debió afectar a los salvadoreños y residentes que se encontraban fuera. Los múltiples países que han implementado la misma medida (entre otros, toda la Unión Europea y toda Centroamérica) se han asegurado de que sus ciudadanos retornen a sus respectivos territorios.

En nuestra vecindad, Guatemala y Honduras pusieron en marcha planes de emergencia que permitieron la repatriación de miles de sus ciudadanos. Más allá, países como Costa Rica y México incluso colaboraron para la repatriación mutua de sus nacionales. También fuimos testigos de como Alemania, Canadá y la Unión Europea organizaron vuelos para repatriar a sus nacionales desde El Salvador. Estados Unidos continúa realizando estos vuelos – lógicamente utilizando el AIES-, por un lado, para repatriar a sus nacionales y, por el otro, para deportar compatriotas. Es decir, repatriar a los varados no solo debió ser una prioridad tras el cierre de las fronteras y el aeropuerto, sino que además se comprueba que no había ningún impedimento material para ello, como se demuestra en los múltiples vuelos con pasajeros que han salido y aterrizado en el país desde la orden presidencial.

El problema de impedir el retorno de salvadoreños y residentes en el país no es solo que la decisión se haya adoptado por Twitter. Es que incluso las normas vigentes aprobadas por el propio Ejecutivo la prohíben. El ya conocido Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud dice expresamente en su art. 1 letra f) que la Dirección General de Migración y Extranjería deberá negar el ingreso al territorio nacional de toda persona que haya estado presente o prevenga de un país extranjero, “salvo que se trate de salvadoreños por nacimiento o naturalización, residentes, miembros de misión diplomática y de oficina consular acreditados en el país, así como miembros de sus familias”, quienes lógicamente serán sometidos a evaluación y las medidas sanitarias que correspondan.

Si ir contra su propia norma no fuera suficiente, la decisión y todas las acciones para materializarla también vulneran derechos fundamentales, entre los que resaltan: la libertad de entrar y permanecer en el territorio de la república previsto (art. 5 de la Constitución), el derecho a la protección familiar (art. 32) y de menores de edad en particular (art. 34), el derecho a la protección no jurisdiccional (art. 2 inc. 1º), el derecho a la seguridad jurídica (art. 2 inc. 1º) y también contravienen el principio de proporcionalidad (art. 246). El derecho de retornar al país también está protegido por el art. 12 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país) y el art. 22 No. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo).

En definitiva, ¿qué país puede legítimamente negar a sus nacionales el retorno al territorio en el que desarrollan sus vidas? A pesar de lo que pueda decir la narrativa oficial, los salvadoreños y los extranjeros residentes solo están reclamando sus derechos y de ninguna manera privilegios o tratos diferenciados. Estas personas quieren volver al país y, después de someterse a las medidas sanitarias que correspondan (cuarentena en la mayoría de los casos), quieren volver a sus familias y al resto de sus vidas.

2. El segundo abandono

Frente a las decisiones presidenciales que los dejó varados injustamente, personas afectadas interpusieron demandas de amparo y de habeas corpus en defensa de sus derechos. El pasado 8 de abril, la Sala de lo Constitucional admitió a trámite el primero de ellos: el amparo 167-2020. En su admisión, la Sala emitió una medida cautelar consistente en la orden para que el presidente de la República elabore “con la debida urgencia” un plan de acción para la repatriación gradual de los salvadoreños que se encuentran en las circunstancias ya descritas. La Sala también ordenó al presidente que informara sobre el cumplimiento de la medida cautelar 6 días después, es decir, el 14 de abril. A la fecha, los varados siguen sin saber si el presidente ha cumplido la orden judicial y tampoco conocen de plan alguno elaborado por la administración, lo que naturalmente hace suponer que la decisión sigue dilatándose en detrimento de los derechos de los varados.

Los varados salieron del país por distintos motivos, pero solo temporalmente. Su intención no era permanecer de forma indefinida en el extranjero. De ahí que no cueste entender que la prolongación de la estadía ha supuesto para todos ellos graves perjuicios de toda índole, incluyendo el familiar, de salud y, por supuesto, financieros. Así, por ejemplo, hay madres y padres separados de sus hijos, personas sin acceso regular a sus medicamentos permanentes y muchos han reportado que han agotado o están por agotar el dinero que tenían disponible para mantenerse fuera en esas condiciones y están sobreviviendo de la solidaridad de familiares o amigos.

Ante la pasividad del Ejecutivo, la Asamblea Legislativa también aprobó el 1 de abril de este mismo año las “Disposiciones transitorias para regular el retorno de los salvadoreños que al momento de la declaración de emergencia por la pandemia del Covid-19, se encontraban fuera del país” (Decreto Legislativo 621). En una decisión nada sorprendente, el presidente vetó el pasado 20 de abril las disposiciones que habrían facilitado el regreso de estas personas. El veto expresa con claridad que el gobierno ha decidido “diferir temporalmente el regreso” de los salvadoreños varados en el exterior. En breve, el presidente vetó el decreto debido a que -a su criterio- éste adolecía de una “seria inconstitucionalidad estructural” por tratarse de una “inconsulta intromisión” del Órgano Legislativo en las funciones en materia de salud del Órgano Ejecutivo y por haberse vulnerado la seguridad jurídica de los varados en razón de la generalidad de la norma aprobada. Ambas causales de inconstitucionalidad de la norma son cuando menos difíciles de sostener.

Esta decisión complementa la que se espera será una respuesta dilatoria del Órgano Ejecutivo a la Sala de lo Constitucional ante la medida cautelar ordenada por ésta en la admisión del amparo 167-2020. Se consolida y oficializa así la política de abandono de estas personas de forma indefinida o, aparentemente, hasta que el presidente decida lo contrario.

3. El retorno inmediato como única solución

La única solución a esta crisis de dimensiones humanitarias es la implementación inmediata de un plan de repatriación por parte del Ejecutivo. En esto no valen declaraciones retóricas de interés por solucionar la crisis ni promesas vacías. Dado que estas acciones son evidentemente por hoy contrarias a la política de la administración Bukele, hay dos salidas posibles que no son necesariamente excluyentes:

  1. La Asamblea debe superar el veto presidencial y ratificar el Decreto 621. Dado que el presidente aduce que el decreto adolece de inconstitucionalidad, deberá enviarlo a la Sala de lo Constitucional e iniciar el proceso de controversia (arts. 137 y 138 Cn.).
  2. La Sala de lo Constitucional debe hacer cumplir los términos de su medida cautelar en el amparo 167-2020 y exigir al presidente y demás funcionarios demandados que completen y, sobre todo, ejecuten el plan gradual de repatriación de los varados.

En definitiva, será la justicia constitucional la que deberá decidir cómo proteger a las más de 4000 familias salvadoreñas hoy separadas por la inconstitucional política de la administración Bukele. Mientras tanto, los varados no merecen menos que nuestra solidaridad y empatía por lo que a todas luces es una injusticia que debe ser detenida y eventualmente reparada.

4. La responsabilidad de los funcionarios públicos

Y es que una consecuencia fundamental del Estado de derecho es que nadie está obligado a soportar un daño antijurídico infligido por el Estado. En otros términos, el Estado no puede causar un daño sin que exista una consecuencia. Pero, además, para quien sufre ese daño nace el derecho a exigir una reparación de quien lo causa. Dado que muchas veces será imposible reestablecer la condición que existía antes de las decisiones, acciones u omisiones que causaron el daño, la responsabilidad se torna patrimonial. A esto se le llama responsabilidad patrimonial y es un derecho de todo ciudadano exigirlo del Estado cuando este le causa un daño que no estaba obligado a soportar.

Tanto la Constitución (art. 245), la jurisprudencia constitucional (sobresalen, las sentencias de los procesos de amparo 65-2007, 228-2007 y 51-2011) y, más recientemente, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley de Procedimientos Administrativos reconocen esta consecuencia.

Vale la pena citar el texto constitucional del que deriva todo el sistema de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos que, por sus decisiones, acciones u omisiones, vulneren derechos constitucionales:

Art. 245.- Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución.

La responsabilidad será personal, es decir, deberá salir del patrimonio personal de quien haya vulnerado estos derechos, sin importar que hayan cesado en su cargo y ni siquiera depende de que haya una sentencia estimatoria de amparo que determine el daño (art. 61, LPA). El Estado responderá subsidiariamente, es decir, solo en caso en que durante los procesos judiciales respectivos se compruebe que definitivamente estos servidores públicos no tienen recursos para indemnizar el daño. Y aún en esos casos, el Estado podrá luego demandar a su vez a la persona responsable para recuperar lo pagado en su nombre.

Aunque naturalmente estos reclamos requieren plantearse y probarse en juicio, sin duda vale la pena recordar que este es un derecho que asiste a las personas que sufren daños físicos, morales y patrimoniales como consecuencia de decisiones, acciones u omisiones de servidores públicos que actúan manifiestamente en contra de la Constitución y la ley. Los varados tienen este mecanismo constitucional y legal a su favor.

Línea de tiempo: decretos del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud.

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El Órgano Ejecutivo en el ramo de salud ha aprobado una serie de acuerdos y decretos como parte de la respuesta nacional para enfrentar la crisis provocada por la pandemia del Covid-19. Nuestra siguiente línea de tiempo está actualizada hasta este día, 22 de abril de 2020, y ha sido preparada por Mayra Brito, columnista de este sitio.

En cada caso se indica el nombre de la norma, su fecha de aprobación y el estado de vigencia. Si no hay ninguna anotación en contrario, debe entenderse que la norma está vigente. Todos los acuerdos y decretos ejecutivos y el resto de nuestra recopilación del derecho de crisis está disponible en nuestra sección de nuevas normas.