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Se profundiza el desafío constitucional: el nuevo Decreto Ejecutivo 21 en el ramo de salud.

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

Ayer 28 de abril de 2020 se divulgó en una cuenta gubernamental en Twitter, como se ha convertido en práctica de este gobierno, la aprobación por parte del Ministro de Salud del Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 21 (DE 21). El decreto habría sido aprobado el 27 de abril, tal como consta al pie del documento.

El decreto reproduce casi textualmente, y sin el menor atisbo de vergüenza, el ya conocido Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 19 (DE 19), cuya vigencia concluyó precisamente ayer. Los únicos cambios están en una referencia normativa en uno de sus 23 considerandos, la corrección de un gazapo en el que de todos modos era un anglicismo (se prohíbe la producción de alimentos considerados como “snacks” y no “snaks”, como decía el DE 19) y en la regla de vigencia.

Los errores del Ejecutivo rompen la cuarentena

El decreto, divulgado desde la cuenta @PresidenciaSV, fue casi inmediatamente “ratificado” desde la cuenta en Twitter del presidente Bukele, quien declaró ayer 28 de abril que “[l]a cuarentena se extiende hasta el 16 de mayo”. Esta “ratificación” del decreto pretende claramente prorrogar sin interrupción las medidas adoptadas en el DE 19 dándole vigencia a partir de ese día al DE 21. De hecho, el art. 16 del DE 21 también deroga el DE 19. Sin embargo, el art. 17 y final del DE 21 estipula una regla de vigencia curiosa y distinta a la que pretende darle el presidente. La norma establece que el decreto tendrá “una vigencia de diecisiete días contados a partir de los dos siguientes a su publicación en el Diario Oficial”.

Dado que el decreto fue divulgado ayer 28, aun cuando hubiese sido publicado en el Diario Oficial de esa misma fecha, esta disposición rompe la continuidad de la cuarentena domiciliaria, pues no entraría en vigencia sino hasta el 1 de mayo (dado que el 29 y 30 de abril serían los “dos días siguientes a su publicación”). Aún en el hipotético caso de haberse publicado en el Diario Oficial del día 27 (es decir, si tomaramos en cuenta la fecha de publicación y no la de circulación efectiva), su vigencia iniciaría mañana 30 de abril (luego de transcurridos los 2 días que establece el art. 17). De ser publicado este día 29 su vigencia iniciaría hasta el 2 de mayo.

En cualquiera de los casos, la aprobación tardía y obtusa regla de vigencia han roto la continuidad de la cuarentena en vigencia desde el pasado 16 de marzo. Dicho de otro modo, entre hoy 29 de abril y el momento en que entre en vigencia el DE 21 (no por ser anunciado en Twitter, sino por ser publicado en el Diario Oficial) no hay cuarentena domiciliaria en vigor (“resguardo domiciliar obligatorio” como lo llaman el DE 19 y DE 21). Como hemos dicho con anterioridad, estas incoherencias normativas del Ejecutivo no deben ser tomadas como una invitación para romper las medidas de prevención personal que cada uno pueda implementar. Es decir, sigue siendo una buena idea prevenir a pesar de que no haya norma que obligue a quedarse en casa.

Estas circunstancias son ilustrativas de la manera cómo el gobierno ha producido derecho en el contexto de la crisis por el Covid-19. Como ya no había manera de corregir retroactivamente el error del Ministro de Salud o de la Presidencia de la República y des sus asesores, solo así se entiende la forzada declaración de vigencia por parte del presidente mediante su publicación en Twitter. La citada declaración del presidente Bukele pretende, como ha sucedido en otras normas emitidas durante la crisis por el Ejecutivo, darle vigencia a una norma que a esta fecha aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

Pero todo esto palidece en importancia frente al contenido que el Órgano Ejecutivo ha insistido en mantener en el DE 21 en abierto desafío a la Sala de lo Constitucional y, por tanto, en contra de la Constitución.

La desobediencia como estrategia

Como expresamente externó la Sala de lo Constitucional en su segunda resolución de seguimiento de la medida cautelar en el habeas corpus 148-2020, “las resoluciones emitidas por este Tribunal en los procesos constitucionales no son peticiones, solicitudes ni meras opiniones sujetas a la interpretación o 3 valoración discrecional de las autoridades a quienes se dirigen, sino que se trata de órdenes de obligatorio e inmediato cumplimiento”. El Órgano Ejecutivo piensa diferente.

Como se sabe, en la admisión de ese hábeas corpus (auto del 8 de abril de 2020) la Sala había enfáticamente estipulado que “el Presidente de la República y las autoridades de la Policía Nacional Civil tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliaria, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal” siguiendo todos los requisitos enunciados en dicho auto. La Sala también estipuló que “ninguna autoridad puede por motivo de dicha cuarentena decomisar vehículos de personas, ni ningún otro bien, salvo la aplicación de otras leyes que regulen delitos o infracciones administrativas diferentes”. En una frase lapidaria, la Sala recordó a las autoridades del Órgano Ejecutivo -con el presidente a la cabeza- que no hay excusas para la tergiversación de sus mandatos.

Pero además, la Sala recordó al presidente y al resto del Órgano Ejecutivo que los “actos del Poder Ejecutivo como decretos o reglamentos no tienen validez alguna para limitar derechos fundamentales” y que “el abuso de la potestad normativa de ejecución –limitando derechos fundamentales– usurpa una función que la Carta Magna sólo concedió al Órgano Legislativo”. Es decir, la Sala se vio obligada a recordarle al Órgano Ejecutivo un principio básico del Estado republicano, democrático y de derecho.

Aún más importante, la Sala estableció expresamente que “El Decreto Ejecutivo N° 19, en sus arts. 1 letra b) y letra c), así como en el art. 2 letra a) parte final; y el Decreto Ejecutivo N° 20 en sus arts. 8 N° 2; y 10 inc. 2°, no deben interpretarse ni aplicarse por las autoridades del órgano ejecutivo como una sanción o castigo o como una consecuencia automática ante el incumplimiento de la cuarentena domiciliar, ni tampoco la privación de un bien patrimonial (vehículo automotor) de quienes incumplan dicha cuarentena domiciliar; ambas prohibidas por esta Sala en tanto no se regulen mediante una ley formal”. La conclusión es clara: los contenidos del DE 19 y del DE 20 (que continúa en vigencia) no pueden ser aplicados tal como los pretendió regular y aún aplica el Órgano Ejecutivo.

Sin embargo, el Ejecutivo no solo ha continuado aplicando dichas normas (tal como informó el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos), sino que además ahora las prorroga. No hace falta reiterar que esta abierta y deliberada desobediencia al mandato judicial supone un enorme desafío a la justicia constitucional y a los derechos de los salvadoreños. La justicia constitucional, el Fiscal General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos deben responder de forma contundente ante este nuevo desafío -de la fuerza frente al derecho- o el rompimiento del orden constitucional no hará sino acentuarse.

A los ciudadanos nos queda el deber -mediante la activación de todos los mecanismos constitucionales y legales posibles- de reclamar el respeto a las reglas elementales que sostienen nuestra aún frágil democracia.

Los tribunales deben darse a respetar

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S. Enrique Anaya Barraza.

En un Estado democrático, la persona humana es, como dice el art. 1 de la Constitución, “el origen y el fin de la actividad del Estado”, lo que significa que el centro de la actividad estatal, incluyendo a los tribunales, es la persona, el ser humano…sí, esa conjunción de moléculas que forma un homo sapiens concreto, de carne y hueso.

En el régimen judicial salvadoreño, esa tarea de atención a las personas humanas y, de modo específico, la protección de sus derechos, recae de modo relevante en la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), en tanto es el tribunal que tiene la última palabra en materia constitucional en el país.

Cuando nos referimos a protección de derechos, no se trata de la garantía de nociones abstractas e impersonales, sino a la última salvaguarda –entre otros aspectos- de la vida, la libertad, la salud, la seguridad, o el domicilio de las personas: los tribunales, pues, no existen para proteger conceptos abstractos, teóricos o filosóficos, sino para procurar que en la realidad cotidiana, en el día a día, las personas sean efectivamente protegidas.

Ese tema es sumamente relevante en el contexto de la actuación estatal en el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19 ya que, en razón de orden del Presidente de la República, emitida sin soporte legal alguno, la Policía Nacional Civil (PNC) y la Fuerza Armada (FF.AA.) han detenido ilegalmente a más de dos mil salvadoreños, sometiéndolos a internamiento o confinamiento forzoso en albergues como sanción por incumplir la cuarenta domiciliar obligatoria, sin que exista base legal para tal acción.

Ya en múltiples ocasiones la SCn/CSJ ha declarado que tales privaciones de libertad son ilegales; así, por ejemplo, en una de las últimas decisiones sobre tal situación, emitida el 17/abril/2020, en el proceso de exhibición personal o hábeas corpus, dicho tribunal expone:

“Este Tribunal debe reiterar lo que se expresó en su momento en el hábeas corpus referencia 148-2020 Ac., que ni la policía ni la Fuerza Armada pueden privar de su libertad, retener o detener a una persona por el mero incumplimiento a la cuarentena domiciliar, y debe hacerse énfasis en que el traslado a una persona a un centro de contención no puede ser utilizado materialmente –con fraude a la Constitución y a la Ley – como un castigo o sanción independientemente de quien expida las órdenes para privar de libertad a una persona. Toda privación de libertad que sea ilegal o arbitraria “y que así se declare en su oportunidad” generará responsabilidades personales para las autoridades que las emitieron, las ejecutaron y las toleraron y en igual sentido para los que incumplan los mandatos obligatorios que expide este Tribunal”.

Ahora bien, a pesar de las reiteradas resoluciones de la SCn/CSJ, la administración presidencial declaró –a través de Twitter- que no acatará las resoluciones del tribunal y, además, no obstante la vergonzosa retórica del asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), que afirma falsamente que el Órgano Ejecutivo está cumpliendo con las resoluciones judiciales, la realidad nos evidencia que LAS DECISIONES DE LA SCn/CSJ NO SE ESTÁN MATERIALIZANDO.

Bien es cierto que, si admitimos como veraces los datos oficiales, entre el 20 y el 24, ambos de abril/2020, no aumentó el número de detenciones ilegales, pues el número se mantuvo en 2,220 personas “restringidas por violar la cuarentena” (vulgar e infructuosa forma de llamar a las detenciones ilegales), pero al 26/abril/2020 ya se registran 2,323 personas ilegalmente privadas de libertad.

Entonces, amén que desde un inicio la privación de libertad fue inconstitucional e ilegal, los datos oficiales demuestran, en adición a la vulneración primigenia, 2 graves aspectos:

  1. Primero, las personas detenidas por incumplir la cuarentena domiciliaria no están siendo liberadas a pesar que han transcurrido más de 30 días de su captura: en efecto, hay personas detenidas ilegalmente desde la noche del 21/marzo/2020, hace ¡37 días!, lo que profundiza el carácter sancionatorio y arbitrario de tales detenciones automáticas por incumplir la cuarentena.
  2. Segundo, el Órgano Ejecutivo ha retomado su política de detenciones ilegales, al extremo que, a la fecha, casi el 60% de las personas retenidas en albergues son ciudadanos ilegalmente privado de libertad.

A tales infracciones jurídicas deben añadirse que algunos albergues–según se denuncia constantemente en redes sociales, en medios de comunicación e, incluso, se deduce de resoluciones de la misma SCn/CSJ- presentan condiciones de hacinamiento e insalubridad que potencian el riesgo de contagio: todavía más, tanto el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) como el Ministro de Salud (MINSAL) han admitido, expresamente, tal riesgo.

Es evidente, entonces, que en el país se ha sumado a la crisis por COVID-19, con sus graves efectos e impactos en los campos de salud y economía, una CRISIS DEMOCRÁTICA, pues no puede calificarse que otra forma que en El Salvador existan, a la fecha (27/abril/2020), más de 2,300 personas ilegalmente detenidas: semejante situación ha involucionado al país hacia el siglo XX, al ámbito de las dictaduras militares, con su triste legado –entre muchas aberraciones- de detenciones ilegales y exilios obligados.

Frente a tan grave situación, es esencial que la SCn/CSJ actúe con urgencia, vigor y contundencia, que abandone –así sea temporalmente- las oficinas y, utilizando su auto-atribuida potestad de autonomía procesal, adecuen el trámite y decisión de los procesos de hábeas corpus a la situación actual, entre ellas:

  1. Dejar atrás esa práctica de conceder largos plazos para requerir informes escritos a las autoridades que ordenan, ejecutan y avalan las detenciones ilegales, ya que ello solo sirve para que aquellas ganen tiempo, al extremo que el tribunal  concede plazos en días hábiles, para que las autoridades pidan prórrogas;
  2. Abandonar la práctica de delegar en jueces esa innecesaria función de juez ejecutor, ya que, incluso, algunas autoridades administrativas se niegan a entregarles información a aquellos, por lo que, dependiendo de las circunstancias del caso (por ejemplo, albergues que concentran cientos de personas), es necesaria la presencia de los propios magistrados de la SCn/CSJ o un magistrado delegado de la misma, a fin de garantizar que se obtenga la información de modo directo.
  3. Renunciar a los excesivos formalismos y la clásica parsimonia judicial (¿para qué necesita hacer una resolución de 7 o hasta 12 páginas para conceder una medida cautelar en un hábeas corpus?),  a efecto que las resoluciones se emitan con la debida urgencia, ya que la situación de riesgo por la política de capturas ilegales afecta la vida, la salud, la libertad y la dignidad de las personas afectadas: es indispensable que el “derecho a entender” se materialice, y ello puede hacerse si la justicia constitucional utiliza un lenguaje sencillo y brevedad en sus decisiones.

Con todo respeto, es inadmisible que en el siglo XXI, en un país de dimensiones tan pequeñas como El Salvador y con la tecnología comunicacional disponible hoy día, un tribunal como la SCn/CSJ, con 5 magistrados y más de 60 personas de apoyo jurídico, integrado en la Corte Suprema de Justicia y en el Órgano Judicial (esto es, forma parte de uno de los órganos fundamentales del Estado, con un presupuesto millonario), no logre abordar con la debida urgencia la problemática de detenciones ilegales, ya que, por más resoluciones que se emitan, la realidad es que las personas continúan privadas de libertad y se siguen capturando a otras.

Y es que la relativa parsimonia de la SCn/CSJ  es caldo para que autoridades del Órgano Ejecutivo simplemente incumplan sus resoluciones, como el Presidente de la República, que directamente dice que no las acatará; o como el asesor del asesor de CAPRES, que ya cumple casi un mes de estar burlándose de la SCn/CSJ, tergiversando y distorsionado de modo grosero –al grado de menosprecio- las resoluciones de dicho tribunal.

Ya es tiempo, pues, que la justicia constitucional, en esta emergencia, supere el discurso y se haga realidad, que efectivamente proteja a las personas: la justicia no debe disociarse de la realidad, no debe limitarse a las resoluciones, sino que ha de transformar la vida de las personas cuando estas son injustamente tratadas por el poder (así sea durante una emergencia sanitaria).

En una frase, los tribunales DEBEN DARSE A RESPETAR, tanto frente a los otros poderes públicos, como frente a la ciudadanía.

El potencial (sin aprovechar) de la jurisdicción contencioso administrativa durante la crisis del Covid-19

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El Órgano Judicial debería reactivar la jurisdicción contencioso administrativa (JCA) lo antes posible, al menos de forma parcial. El ámbito material de conocimiento de la JCA en El Salvador y sus ventajas procesales la podrían convertir en un efectivo instrumento de control de las decisiones y actuaciones administrativas adoptadas en el contexto de la crisis por el Covid-19 y, de esa forma, complementar el trabajo que realiza la Sala de lo Constitucional. Este enorme potencial de justicia está por hoy desaprovechado a falta de una decisión de política pública por parte de la Corte Suprema de Justicia y de lo que podría ser una rápida puesta en operación con recursos tecnológicos adecuados. La inminente prórroga del Decreto Legislativo No. 593 (del Estado de Emergencia) es una oportunidad para aprovechar ese potencial.

1. La administración de justicia está casi totalmente detenida

Como se ha explicado en otra columna, la administración de justicia en El Salvador ha sufrido retrasos hasta llegar prácticamente a detenerse en el contexto de la crisis por el Covid-19. La notable excepción ha sido la justicia constitucional, la cual continúa conociendo de los procesos de habeas corpus, amparos e inconstitucionalidades planteados.

El parón casi total de la justicia salvadoreña obedece a un mandato legislativo. El Decreto Legislativo No. 593, de Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 14 de marzo) suspendió inicialmente por 30 días (es decir, hasta el pasado 12 de abril) todos “los términos y plazos legales concedidos a los particulares y a los entes de la Administración Pública en los procedimientos administrativos y judiciales en que participa, cualquiera que sea su materia y la instancia en la que se encuentren”. Dicha suspensión aplicaba únicamente a “las personas naturales y jurídicas que sean afectadas” por el resto de las medidas contenidas en dicho decreto[1].

Sin embargo, la Asamblea Legislativa reformó el referido art. 9 apenas 6 días después (mediante el Decreto Legislativo No. 599, publicado en el Diario Oficial del 20 de marzo) y con ello quedaron suspendidos todos “los términos y plazos procesales en los procedimientos administrativos y procesos judiciales, cualquiera que sea la materia y la instancia en la que se encuentren”[2].

La reforma del DL 593 hizo pocas excepciones en materia procesal[3], aunque notablemente excluyó los plazos de los procesos constitucionales “promovidos en el marco de esta emergencia”. Sin embargo, todos los plazos procesales de la JCA quedaron suspendidos a partir de esa fecha.

El DL 593 ha sido prorrogado dos veces, la última por 15 días mediante el Decreto Legislativo 631 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 16 de abril), por lo que la suspensión de plazos procesales y procedimentales se extenderá hasta el 1 de mayo. La Asamblea discute actualmente la eventual prórroga del DL 593 por 15 días más hasta el 16 de mayo, sin que exista certeza de que la evolución de la pandemia amerite prórrogas adicionales después de ese término.

Además de la suspensión legislativa de los plazos procesales, la Corte Suprema de Justicia también emitió directrices que determinaron el alcance de la suspensión parcial de la administración de justicia. Dichas directrices incluyen la reducción del personal en cada tribunal a discreción de los respectivos jueces o magistrados titulares y la “suspensión de sus actividades jurisdiccionales” a discreción de todos los tribunales no excluidos expresamente por el DL 593.

En definitiva, con los plazos legalmente suspendidos y la aplicación de las directrices de la CSJ, cada tribunal ha seguido trabajando de forma remota en la revisión y preparación de borradores de los casos que estaban abiertos, pero no abriendo nuevos ni impulsando los primeros. Y con mucha razón, pues esas decisiones no dependes de los titulares de cada tribunal,

2. El potencial desaprovechado de la JCA

La naturaleza y regulación procesal actual de la jurisdicción contencioso administrativa la convierte en un instrumento idóneo para la protección de derechos y la resolución controversias administrativas en el marco de la crisis sanitaria.

Como se sabe, el contencioso conoce de las pretensiones que se deriven de las actuaciones y omisiones de toda la Administración pública sujetas al derecho administrativo (art. 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Así, por ejemplo, las decisiones de Órgano Ejecutivo en el ramo de salud, (tales como las que ordenan o prorrogan la cuarentena para una persona determinada, son materia del contencioso). También lo son las “resoluciones ministeriales”, tales como la que autorizó el eufemístico cerco sanitario al Puerto de La Libertad, un acto administrativo suscrito por el Ministro de Salud por indicaciones del presidente de la República. En ese mismo sentido, también son actos administrativos (casi siempre desprovistos de procedimiento y muchas veces sin competencia para ello) las decisiones emitidas por Twitter y Facebook por el presidente de la República u otros funcionarios del Ejecutivo o de los municipios. Dada la proliferación de “medidas sanitarias” adicionales ordenadas por los gobiernos municipales, su aplicación podría ser una fuente importante de controversias de naturaleza administrativa.

También son objeto del contencioso las pretensiones que deriven de la llamada vía de hecho, es decir, de las actuaciones materiales de la Administración realizadas sin respaldo en un acto administrativo, o en exceso del contenido de este (art. 7 de la LJCA). Así, por ejemplo, las acciones materiales de autoridades policiales, militares o salud para detener a una persona por el supuesto incumplimiento del confinamiento domiciliario general (la llamada “cuarentena” nacional). También son vía de hecho las infundadas extensiones de las cuarentenas individuales más allá de los 30 días iniciales o las actuaciones de los gobiernos municipales que restringen derechos ciudadanos sin normas o actos que las precedan.

Este rápido recuento de las actuaciones y omisiones que la JCA podría estar conociendo “en el marco de esta emergencia” justifican por sí mismas la reapertura de esta importante jurisdicción. El contencioso también podría conocer -siempre en el marco de la emergencia- controversias suscitas por la inactividad de la Administración, como cuando hay una orden dictada por la propia administración que no se ha ejecutado (por ejemplo, la de dar el alta de una cuarentena a una persona determinada) o, incluso por contratos administrativos concursados o adjudicados en este mismo contexto.

Además, el contencioso podría ya conocer de las pretensiones por responsabilidad patrimonial planteadas por aquellas personas a quienes las actuaciones o decisiones de la administración pública o sus servidores han vulnerado derechos constitucionales o generado una lesión.

Adicionalmente, sus 6 tribunales (encabezados por la Sala de lo Contencioso Administrativo y que incluyen una cámara de segunda instancia y 4 tribunales de primera instancia, dos en Santa Tecla, uno en San Miguel y uno en Santa Ana) se conducen bajo reglas procesales ágiles (de oralidad y plazos razonablemente breves) que les permitirían responder oportunamente a las demandas ciudadanas planteadas en este contexto. Para que ello pueda ser efectivo, la reapertura debería ser gradual e incluir por hoy solo procesos iniciados en relación con decisiones adoptadas en el marco de la crisis por el Covid-19.

Así, por ejemplo, la JCA tiene plazos relativamente cortos para la admisión de las demandas (5 días después de presentadas); amplias facultades de tutela cautelar (entre otros, puede dictar medidas cautelares antes de admitirse la demanda o incluso sin oír a la parte contraria); un rico instrumental de ejecución de las sentencias; e, incluso, la posibilidad de provocar la conciliación de las partes antes de embarcarse en un proceso judicial costoso.

Todas estas ventajas relativas de la jurisdicción contencioso administrativa la podrían convertir en un idóneo complemento de la jurisdicción constitucional en el marco de la emergencia por el Covid-19. Aunque evidentemente sus ámbitos materiales de conocimiento son distintos, lo cierto es que muchas controversias en conocimiento de la Sala de lo Constitucional se originan en verdaderas actuaciones y omisiones sujetas al derecho administrativo y, por tanto, objeto también de esa jurisdicción. Es decir, la JCA podría estar también estar conociendo de estas controversias, sujeta por supuesto a sus propias reglas procesales.

Por información revelada por la propia Sala de lo Constitucional sabemos que ese tribunal conoce actualmente docenas procesos, entre habeas corpus, amparos e inconstitucionales que seguramente están exigiendo el máximo de sus recursos disponibles (250 entre el 13 de marzo y el 20 de abril). La información divulgada por el propio tribunal revela que la Sala de lo Constitucional solo ha podido pronunciarse en una fracción (22%) de esos procesos, un indicador adicional que revela la necesidad de complementar la justicia constitucional con otros mecanismos de defensa de los derechos de las personas.

3. Propuesta para una pronta reactivación

Nadie puede saber con certeza cuándo acabará la crisis del Covid-19 ni cómo será la “nueva normalidad” a la que saldremos eventualmente. Lo que sí es cierto es que la justicia es un servicio estatal esencial que debería estar activado en la medida de lo posible. Y esto es cierto sobre todo en aquellas áreas que son herramientas para la defensa de los derechos vulnerados en el marco de la misma crisis.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia debería hacer uso de su iniciativa de ley y proponer a la Asamblea Legislativa una ley que supere el parón parcial de la justicia. En lo que concierne a la JCA, dicha ley (que podría incorporarse al DL 593 o complementarla) debería:

  1. Reactivar los plazos procesales de la jurisdicción contencioso administrativo para los procesos “promovidos en el marco de esta emergencia”, tal como ya lo establece el DL 593 para los procesos constitucionales.
  2. Autorizar las audiencias virtuales en los procesos contencioso administrativos, con la obligación de los tribunales de la materia de grabar, agregar al expediente las grabaciones.
  3. Dotar de validez y eficacia a los actos procesales comunicados de forma digital, ya sea ampliando la capacidad del Sistema de Notificación Electrónica o complementándolo. Particularmente importante es la posibilidad de presentar demandas por vía electrónica como ya lo autorizó la Sala de lo Constitucional por vía jurisprudencial.
  4. Autorizar el uso y resguardo de expedientes judiciales virtuales.
  5. Autorizar a la Corte Suprema de Justicia el uso de recursos financieros para poner a disposición de los operadores de justicia, así como a las partes y sus procuradores, los medios tecnológicos adecuados (ágiles y seguros) que permitan realizar audiencias virtuales, comunicar actos procesales de forma digital y utilizar el expediente digital.
  6. Poner a disposición (en las instalaciones de los centros judiciales) de los titulares de derechos y sus procuradores que no cuenten con ellos, los medios tecnológicos y el apoyo técnico necesario para que puedan también acceder a los expedientes y participar de las audiencias de forma remota.
  7. Establecer medidas para proteger la salud y vida de los operadores y de los titulares de derechos y sus procuradores durante la prestación de servicios de justicia.

Aunque una la ley de reactivación parcial del contencioso administrativo quizá deba complementarse con las respectivas normas administrativas que hagan posible la implementación de las medidas, se trata de un paso adicional que no debería suponer grandes dificultades operativas para la Corte Suprema de Justicia una vez la decisión de reactivar la JCA sea adoptada.

[1] Excluía, además, las materias penal, procesal penal y electoral.

[2] Además, de forma explícita, la reforma suspendió todos los plazos y audiencias de las jurisdicciones penales común y especiales.

[3] Están excluidos de la suspensión, los plazos “para la detención administrativa, el término de inquirir y consecuentemente, las audiencias derivadas de este último; así como lo relativo a las medidas de protección en materia de Violencia Intrafamiliar y las facultades previstas en los artículos 35 y 45 de la Ley Penitenciaria”.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LAS PERSONAS RECLUIDAS EN CENTROS DE CONTENCIÓN

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

En el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19, el Estado salvadoreño optó por recluir a miles de personas en instalaciones a las que denominó, de modo desordenado, albergues, centros de contención, centros de cuarentena; lugares en los que, lamentablemente, 2 ministros admitieron, de modo expreso, el Estado ha colocado a las personas en riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19.

En efecto, primero fue el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) quien señaló que las personas detenidas por incumplir domiciliaria obligatoria serían llevadas a centros de cuarentena, “corriendo el riesgo de que, en estos centros de contención, puedan incluso contraer el virus” (LPG, del 2/abril/2020); y luego fue el Ministro de Salud (MINSAL) quien justificó la prolongación de la reclusión de algunas personas en los albergues por más tiempo del plazo original de 30 días (incluso, más de 40 días), porque reconoció que han estado expuestas al virus en los llamados centros de contención (LPG, del 23/abril/2020).

Siendo así, 2 altos funcionarios estatales –MJSP y MINSAL- han reconocido, de modo expreso, que ha sido el propio Estado quien provocó la situación de riesgo de contagio para las personas sometidas a encierro en centros de contención; situación que es motivo de responsabilidad patrimonial para la administración pública  (que es de carácter institucional y objetiva) y de los servidores públicos que ordenaron y produjeron –por acción o por omisión- los actos dañosos (que es responsabilidad de carácter subjetivo).

Cabe acotar, con carácter previo, que las privaciones de libertad por imputar incumplimiento de la cuarentena domiciliar son –como ya lo declaró en varias ocasiones la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ)- inconstitucionales e ilegales y que, por lo tanto, motivan responsabilidad en diversos ámbitos  jurídicos:

  1. desde la óptica del derecho constitucional, constituyen una restricción del derecho a la libertad física y, por lo tanto, es procedente la protección a través del proceso de hábeas corpus o exhibición de la persona;
  2. desde la perspectiva del derecho penal, son constitutivas del delito de privación de libertad, previsto en el art. 148 del Código Penal; y,
  3. desde la óptica del derecho administrativo, son actos nulos de pleno derecho, de acuerdo al art. 36, letra e), de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, amén de la ilegalidad de las detenciones por incumplir la cuarentena domiciliara y sus respectivas responsabilidades, cabe señalar que, con independencia del motivo de la reclusión en un centro de contención, en tanto que la persona ha sido sometida a reclusión, internamiento o confinamiento forzoso por decisión del Estado, ello supone una mayor intensidad de la intervención estatal, surgiendo así una relación especial de poder, de supremacía especial o, utilizando la expresión de origen alemán, una relación de sujeción especial.

En efecto, las personas recluidas en un centro de contención, la relación de sujeción especial deriva de la circunstancia que la persona es ingresada por ejecución de una orden estatal, en un establecimiento bajo la dirección de entidades estatales, por lo aquella que se ve obligada a seguir la reglas fijadas para la conducción del establecimiento.

Siendo así, si una persona ha sido confinada en un centro de contención y resulta contagiada del virus en razón de las deficiencias ya reconocidas por los ministros en el manejo de los albergues, tanto la administración pública como los servidores públicos son patrimonialmente responsables: y es que, en tales supuestos, el Estado habrá fallado en el deber de velar por la vida, la salud y la integridad física, psíquica, psicológica y moral de las personas recluidas (todos derechos constitucionalmente consagrados); y, por lo tanto, la administración pública y los servidores públicos que participaron deben asumir las consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento de sus obligaciones.

Me explico: si estando ingresada en un albergue una persona padece el contagio del virus, con independencia del nivel de gravedad que presente la enfermedad, la administración pública y los servidores públicos involucrados –desde el Presidente de la República hasta el médico y el oficial militar encargado del albergue- son patrimonialmente responsables por los daños causados, tanto materiales como morales: ya la SCn/CSJ ha indicado que ante la vulneración de los derechos constitucionales, “(…) no opera la obediencia debida, y que ante la vulneración de aquellos, responden tanto los que ordenan dichas violaciones, como los que las ejecutan y las que los consienten”.

La Ley de Procedimientos Administrativos ya consagra el procedimiento a seguir ante la misma administración pública (art. 55 y siguientes de dicha ley y, de modo específico, respecto del procedimiento, el art. 62), debiendo solicitarse por cada afectado la respectiva indemnización y, en la eventualidad que la administración pública no reconozca la responsabilidad o transcurran 60 días sin emitir resolución, las personas afectadas podrán acudir a los tribunales contencioso administrativos, reclamando que tanto el Estado como los funcionarios responsables –desde el Presidente, Ministros, encargados de los albergues- paguen indemnización por los daños sufridos.

SEGÚN CASA PRESIDENCIAL, CONTRA EL VIRUS COVID-19, TANQUETAS Y FUSILES.

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

La administración presidencial salvadoreña adoptó con decisión y debida anticipación algunas de las medidas no farmacéuticas recomendadas para retrasar el ingreso y la propagación del virus causante de la enfermedad COVID-19, entre ellas, la progresiva prohibición de ingreso al país de pasajeros provenientes de países con alta presencia del virus; y, cuarentenas controladas –por 30 días- en albergues para personas que ingresan al país, tanto por vía aérea como terrestre (los que, lamentablemente, han sido pésimamente manejados).

Si bien las iniciales medidas no farmacéuticas fueron celebradas de modo unánime por todos los sectores sociales del país y hasta significó un reconocimiento internacional, el manejo y gestión de la crisis comenzó a mostrar fisuras desde hace varias semanas, evidenciando improvisación, deficiente ejecución, inexistencia de recursos  de protección médica, pero lo que cada vez es más preocupante es la deriva autoritaria y militarista de la conducción de la emergencia.

Y es que parece que para la administración presidencial salvadoreña y sus acólitos, las herramientas contra la pandemia son las prácticas pseudomedicinales, el cultivo de la confrontación y el odio, el espectáculo frívolo, pero sobre todo la represión ilegal y la presencia de militares en las calles: asemeja, pues, que según Casa Presidencial (CAPRES), la lucha contra el COVID-19 debe hacerse, no con los instrumentos de LA CIENCIA Y LA DEMOCRACIA, sino con TANQUETAS Y FUSILES.

Expresiones de esa política de “tanquetas y fusiles contra el COVID-19” es el sitio al municipio de La Libertad, impuesto como castigo colectivo –al modo de Moisés castigando a los judíos por su adoración al becerro de oro-; o, también, con la connivencia interesada de algunas municipalidades, el emplazamiento de tanquetas y soldados en las vías públicas (como si el virus se asustara ante la facha de una tanqueta); e, incluso, la tergiversación perversa del lenguaje, al denominar cerco o cordón sanitario a lo que no son más que sitios o cercos militares (en puridad, estados de sitio focalizado), o simple cierre de calles con presencia de militares. No son, pues, medidas sanitarias.

Entre las diversas fallas en el manejo y gestión de la crisis, quien suscribe ha optado, por formación y como expresión de activismo constitucional, denunciar repetidamente la que me parece una de las vulneraciones más grave a los derechos humanos en este contexto: la detención ilegal de más de dos mil salvadoreños (según datos oficiales, al 22/abril/2020, son 2,220 las personas ilegalmente privadas de libertad).

En efecto, la práctica de detenciones ilegales nos ha retrocedido como país a las épocas más oscuras de las dictaduras militares que padecimos en el siglo XX, al extremo que, a pesar que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ) ha declarado en 3 ocasiones que las privaciones ilegales de libertad deben cesar, ya que están constitucionalmente prohibidas, el Órgano Ejecutivo ha tergiversado las resoluciones judiciales para incumplirlas y así, a pesar que han existido días en que las detenciones ilegales se han paralizado, posteriormente retoman tan abyecta práctica.

En el ánimo de continuar con la gravísima y despreciable política de detenciones ilegales, la administración presidencial incurrió en el exceso de asegurar que no acataría las resoluciones de la SCn/CSJ, lo que motivó el repudio de ciudadanos, de organizaciones de la sociedad civil (se echa de menos el pronunciamiento de la mayoría de las gremiales de abogados, que salvo algunas honrosas excepciones, han guardado silencio), de organizaciones –nacionales e internacionales- de protección de derechos humanos, de algunas universidades (también, como se echa de menos la presencia de la academia), de jueces y magistrados, y hasta de congresistas estadounidenses y de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Ahora bien, por más que la administración presidencial continúe con bravuconadas y postureos en Twitter, menospreciando e insultando a los ciudadanos, a la SCn/CSJ y a las organizaciones que denuncian la ilegalidad de las detenciones, parece que en la realidad sí existe incidencia de la denuncia ciudadana y los cuestionamientos internacionales: desde hace 3 días, según datos oficiales, el número de “personas restringidas a nivel nacional por violar la cuarentena” (vulgar eufemismo para evadir, infructuosamente, el carácter inhumano, inconstitucional e ilegal de las privaciones de libertad), no ha variado, no ha aumentado, pues se conserva en 2,200 personas.

No es de celebrar que existan más de dos mil salvadoreños ilegalmente detenidos, pero la paralización y/o ralentización de tales ilegalidades, generada por las constantes denuncias ciudadanas y por las alarmas hechas públicas por organizaciones internacionales, incluyendo una oficina de la Organización de las Naciones Unidas, demuestra que la denuncia ciudadana SÍ surte efectos (a veces, muy lento) para evitar la expansión y profundización de las violaciones a los derechos humanos.

Así que, por más poses en Twitter, la denuncia ciudadana contra la violación de los derechos humanos SÍ sirve, lo que confirma que todos debemos estar atentos frente a ansias autoritarias de la administración presidencial, sobre todo cuando aprovechándose del comprensible miedo a una enfermedad mortal, el poder político de turno busca obtener réditos de imagen y mayores márgenes de acción.

Por supuesto, esa paralización y/o ralentización de las detenciones ilegales no debe entenderse, en términos maniqueos, pensando en quién ha ganado un pulso: en este tema no se trata de quien gana o quien pierde, sino que lo esencial es, a través de las denuncias ciudadanas, proteger personas y cuidar de las herramientas democráticas, pues la protección a la salud no debe utilizarse como excusa para violaciones a los derechos humanos.

Para terminar, la realidad nos demuestra, de modo patente, el absurdo lógico, el disparate sanitario y la irrazonabilidad jurídica de detener automáticamente a las personas que, a criterio de un policía o un soldado, había salido de su vivienda sin justificación: actualmente (al 22/abril/2020), según datos oficiales, hay 4,057 personas en centros de cuarentena, de los cuales 2,220 son personas detenidas ilegalmente: esto es, al menos el 54.7% de la ocupación de los albergues están injustificada desde perspectiva sanitaria y es jurídicamente condenable.

Así, en lugar de continuar utilizando los espacios en albergues para mantener ilegalmente detenidas a personas que inobservaron la cuarentena domiciliaria, sin ningún criterio sanitario, sino exclusivamente como sanción administrativa sin base legal, tales espacios se podrían utilizar incluso para el inicial resguardo –en forma ordenada y progresiva- de los salvadoreños varados en el exterior y que desean retornar al país, pero que CAPRES –en otra actuación inconstitucional- niega de hecho su regreso al país.

Doblemente varados: el abandono como política oficial de la administración Bukele.

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El gobierno del presidente Bukele ha decidido abandonar a los salvadoreños que permanecen en el extranjero después del cierre de las fronteras y, particularmente, del cierre a vuelos comerciales del Aeropuerto Internacional San Óscar Arnulfo Romero y Galdámez, ambos ordenados como medidas de prevención ante la pandemia del Covid-19. La misma suerte sufren los extranjeros residentes en el país, personas que también tienen vínculos familiares y otras formas de arraigo en El Salvador.

El abandono del presidente no es una figura retórica, sino una decisión de política pública inicialmente materializada en las acciones y omisiones del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA) y la Dirección General de Extranjería y Migración y luego, como se explica en estas líneas, en su abierto rechazo a una solución para la repatriación de estas personas.

La política de la administración Bukele ha dejado doblemente varados a nuestros compatriotas y a los extranjeros que tienen su vida acá: primero, como consecuencias del cierre de las fronteras y el aeropuerto y, segundo, como consecuencia de su negativa a encontrar una solución viable al retorno de estas más de 4000 personas.

1. El primer abandono

Como se sabe, el cierre de las fronteras y del aeropuerto fueron medidas adoptadas como prevención frente a la inminente llegada de la pandemia del Covid-19. Las decisiones fueron ordenadas (no sorprendentemente) vía Twitter el 17 de marzo de este año. Aunque la medida los excluía expresamente, a partir de ese día los salvadoreños y extranjeros residentes que se encontraban fuera del país se vieron impedidos materialmente de retornar por cualquier vía al territorio nacional.

El cierre de fronteras podría defenderse como medida sanitaria (muchos países han hecho algo similar y esta medida pudo haber prevenido una propagación más rápida del Covid-19), pero de ninguna manera debió afectar a los salvadoreños y residentes que se encontraban fuera. Los múltiples países que han implementado la misma medida (entre otros, toda la Unión Europea y toda Centroamérica) se han asegurado de que sus ciudadanos retornen a sus respectivos territorios.

En nuestra vecindad, Guatemala y Honduras pusieron en marcha planes de emergencia que permitieron la repatriación de miles de sus ciudadanos. Más allá, países como Costa Rica y México incluso colaboraron para la repatriación mutua de sus nacionales. También fuimos testigos de como Alemania, Canadá y la Unión Europea organizaron vuelos para repatriar a sus nacionales desde El Salvador. Estados Unidos continúa realizando estos vuelos – lógicamente utilizando el AIES-, por un lado, para repatriar a sus nacionales y, por el otro, para deportar compatriotas. Es decir, repatriar a los varados no solo debió ser una prioridad tras el cierre de las fronteras y el aeropuerto, sino que además se comprueba que no había ningún impedimento material para ello, como se demuestra en los múltiples vuelos con pasajeros que han salido y aterrizado en el país desde la orden presidencial.

El problema de impedir el retorno de salvadoreños y residentes en el país no es solo que la decisión se haya adoptado por Twitter. Es que incluso las normas vigentes aprobadas por el propio Ejecutivo la prohíben. El ya conocido Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud dice expresamente en su art. 1 letra f) que la Dirección General de Migración y Extranjería deberá negar el ingreso al territorio nacional de toda persona que haya estado presente o prevenga de un país extranjero, “salvo que se trate de salvadoreños por nacimiento o naturalización, residentes, miembros de misión diplomática y de oficina consular acreditados en el país, así como miembros de sus familias”, quienes lógicamente serán sometidos a evaluación y las medidas sanitarias que correspondan.

Si ir contra su propia norma no fuera suficiente, la decisión y todas las acciones para materializarla también vulneran derechos fundamentales, entre los que resaltan: la libertad de entrar y permanecer en el territorio de la república previsto (art. 5 de la Constitución), el derecho a la protección familiar (art. 32) y de menores de edad en particular (art. 34), el derecho a la protección no jurisdiccional (art. 2 inc. 1º), el derecho a la seguridad jurídica (art. 2 inc. 1º) y también contravienen el principio de proporcionalidad (art. 246). El derecho de retornar al país también está protegido por el art. 12 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país) y el art. 22 No. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo).

En definitiva, ¿qué país puede legítimamente negar a sus nacionales el retorno al territorio en el que desarrollan sus vidas? A pesar de lo que pueda decir la narrativa oficial, los salvadoreños y los extranjeros residentes solo están reclamando sus derechos y de ninguna manera privilegios o tratos diferenciados. Estas personas quieren volver al país y, después de someterse a las medidas sanitarias que correspondan (cuarentena en la mayoría de los casos), quieren volver a sus familias y al resto de sus vidas.

2. El segundo abandono

Frente a las decisiones presidenciales que los dejó varados injustamente, personas afectadas interpusieron demandas de amparo y de habeas corpus en defensa de sus derechos. El pasado 8 de abril, la Sala de lo Constitucional admitió a trámite el primero de ellos: el amparo 167-2020. En su admisión, la Sala emitió una medida cautelar consistente en la orden para que el presidente de la República elabore “con la debida urgencia” un plan de acción para la repatriación gradual de los salvadoreños que se encuentran en las circunstancias ya descritas. La Sala también ordenó al presidente que informara sobre el cumplimiento de la medida cautelar 6 días después, es decir, el 14 de abril. A la fecha, los varados siguen sin saber si el presidente ha cumplido la orden judicial y tampoco conocen de plan alguno elaborado por la administración, lo que naturalmente hace suponer que la decisión sigue dilatándose en detrimento de los derechos de los varados.

Los varados salieron del país por distintos motivos, pero solo temporalmente. Su intención no era permanecer de forma indefinida en el extranjero. De ahí que no cueste entender que la prolongación de la estadía ha supuesto para todos ellos graves perjuicios de toda índole, incluyendo el familiar, de salud y, por supuesto, financieros. Así, por ejemplo, hay madres y padres separados de sus hijos, personas sin acceso regular a sus medicamentos permanentes y muchos han reportado que han agotado o están por agotar el dinero que tenían disponible para mantenerse fuera en esas condiciones y están sobreviviendo de la solidaridad de familiares o amigos.

Ante la pasividad del Ejecutivo, la Asamblea Legislativa también aprobó el 1 de abril de este mismo año las “Disposiciones transitorias para regular el retorno de los salvadoreños que al momento de la declaración de emergencia por la pandemia del Covid-19, se encontraban fuera del país” (Decreto Legislativo 621). En una decisión nada sorprendente, el presidente vetó el pasado 20 de abril las disposiciones que habrían facilitado el regreso de estas personas. El veto expresa con claridad que el gobierno ha decidido “diferir temporalmente el regreso” de los salvadoreños varados en el exterior. En breve, el presidente vetó el decreto debido a que -a su criterio- éste adolecía de una “seria inconstitucionalidad estructural” por tratarse de una “inconsulta intromisión” del Órgano Legislativo en las funciones en materia de salud del Órgano Ejecutivo y por haberse vulnerado la seguridad jurídica de los varados en razón de la generalidad de la norma aprobada. Ambas causales de inconstitucionalidad de la norma son cuando menos difíciles de sostener.

Esta decisión complementa la que se espera será una respuesta dilatoria del Órgano Ejecutivo a la Sala de lo Constitucional ante la medida cautelar ordenada por ésta en la admisión del amparo 167-2020. Se consolida y oficializa así la política de abandono de estas personas de forma indefinida o, aparentemente, hasta que el presidente decida lo contrario.

3. El retorno inmediato como única solución

La única solución a esta crisis de dimensiones humanitarias es la implementación inmediata de un plan de repatriación por parte del Ejecutivo. En esto no valen declaraciones retóricas de interés por solucionar la crisis ni promesas vacías. Dado que estas acciones son evidentemente por hoy contrarias a la política de la administración Bukele, hay dos salidas posibles que no son necesariamente excluyentes:

  1. La Asamblea debe superar el veto presidencial y ratificar el Decreto 621. Dado que el presidente aduce que el decreto adolece de inconstitucionalidad, deberá enviarlo a la Sala de lo Constitucional e iniciar el proceso de controversia (arts. 137 y 138 Cn.).
  2. La Sala de lo Constitucional debe hacer cumplir los términos de su medida cautelar en el amparo 167-2020 y exigir al presidente y demás funcionarios demandados que completen y, sobre todo, ejecuten el plan gradual de repatriación de los varados.

En definitiva, será la justicia constitucional la que deberá decidir cómo proteger a las más de 4000 familias salvadoreñas hoy separadas por la inconstitucional política de la administración Bukele. Mientras tanto, los varados no merecen menos que nuestra solidaridad y empatía por lo que a todas luces es una injusticia que debe ser detenida y eventualmente reparada.

4. La responsabilidad de los funcionarios públicos

Y es que una consecuencia fundamental del Estado de derecho es que nadie está obligado a soportar un daño antijurídico infligido por el Estado. En otros términos, el Estado no puede causar un daño sin que exista una consecuencia. Pero, además, para quien sufre ese daño nace el derecho a exigir una reparación de quien lo causa. Dado que muchas veces será imposible reestablecer la condición que existía antes de las decisiones, acciones u omisiones que causaron el daño, la responsabilidad se torna patrimonial. A esto se le llama responsabilidad patrimonial y es un derecho de todo ciudadano exigirlo del Estado cuando este le causa un daño que no estaba obligado a soportar.

Tanto la Constitución (art. 245), la jurisprudencia constitucional (sobresalen, las sentencias de los procesos de amparo 65-2007, 228-2007 y 51-2011) y, más recientemente, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley de Procedimientos Administrativos reconocen esta consecuencia.

Vale la pena citar el texto constitucional del que deriva todo el sistema de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos que, por sus decisiones, acciones u omisiones, vulneren derechos constitucionales:

Art. 245.- Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución.

La responsabilidad será personal, es decir, deberá salir del patrimonio personal de quien haya vulnerado estos derechos, sin importar que hayan cesado en su cargo y ni siquiera depende de que haya una sentencia estimatoria de amparo que determine el daño (art. 61, LPA). El Estado responderá subsidiariamente, es decir, solo en caso en que durante los procesos judiciales respectivos se compruebe que definitivamente estos servidores públicos no tienen recursos para indemnizar el daño. Y aún en esos casos, el Estado podrá luego demandar a su vez a la persona responsable para recuperar lo pagado en su nombre.

Aunque naturalmente estos reclamos requieren plantearse y probarse en juicio, sin duda vale la pena recordar que este es un derecho que asiste a las personas que sufren daños físicos, morales y patrimoniales como consecuencia de decisiones, acciones u omisiones de servidores públicos que actúan manifiestamente en contra de la Constitución y la ley. Los varados tienen este mecanismo constitucional y legal a su favor.

Línea de tiempo: decretos del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud.

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El Órgano Ejecutivo en el ramo de salud ha aprobado una serie de acuerdos y decretos como parte de la respuesta nacional para enfrentar la crisis provocada por la pandemia del Covid-19. Nuestra siguiente línea de tiempo está actualizada hasta este día, 22 de abril de 2020, y ha sido preparada por Mayra Brito, columnista de este sitio.

En cada caso se indica el nombre de la norma, su fecha de aprobación y el estado de vigencia. Si no hay ninguna anotación en contrario, debe entenderse que la norma está vigente. Todos los acuerdos y decretos ejecutivos y el resto de nuestra recopilación del derecho de crisis está disponible en nuestra sección de nuevas normas.

Las anomalías de la decisión que autorizó el cerco a La Libertad

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El país presenció durante el fin de semana pasado la imposición de un “cerco sanitario” en el municipio de La Libertad. La medida fue ordenada por el presidente de la República desde su cuenta en Twitter el viernes 17 por la tarde y duró 48 horas, según determinó él mismo en una orden posterior.

La medida es claramente contraria a la Constitución por varios motivos, pero principalmente porque restringió -al grado de suspender- el derecho a la libertad de todas las personas que habitan ese municipio o que se encontraban de paso por él. Una restricción de esa naturaleza a un derecho fundamental solo podría ser autorizada por ley en sentido formal y, en mi opinión, dada su intensidad, solo mediante la aplicación del régimen de excepción del art. 29 de la Constitución. En cualquier caso, lo que sí es claro es que la libertad de las personas no puede ser restringida por una decisión administrativa y, aún menos, si esa decisión es un mero tuit presidencial dirigido al ministro de Defensa.

Además del vicio originario (es decir, ser una decisión contraria a la Constitución y además haber sido emitida por Twitter), llama la atención que la “norma” que lo autorizó fue creada después de los hechos. Resulta que la decisión (o “el documento” como le llamó el presidente en ese mismo tuit) que autorizó el cerco sanitario en el municipio del Puerto de la Libertad fue publicada hasta hoy lunes 20 de abril. Pero el hecho de que el decreto haya sido publicado hoy 20 y se haya aplicado a partir del viernes 17 a las 6pm es solo uno de sus otros defectos, aunque no el menor.

En primer lugar, se trata de una “resolución ministerial”, es decir, una orden o acto administrativo emitido por el Ministro de Salud. Como todos pudimos leer en Twitter, la orden de establecer el cerco no la dio el ministro, sino el presidente (“Ministro @merino_monroy, haga un cerco sanitario sobre el Puerto de la Libertad”). Como se advierte, el ministro parece actuar como un mero registrador del segundo, pretendiendo dar revestimiento o apariencia legal a la decisión. La resolución la puede descargar acá.

En segundo lugar, la resolución claramente estipula que tendrá vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial. La resolución fue publicada hoy, 20 de abril, aunque la fecha del ejemplar del Diario Oficial es la del 17 de abril. No me voy a extender más en esa anomalía, pero ¿de qué manera podría serle exigible a un habitante de ese municipio conocer el viernes 17 qué diría el Diario Oficial del lunes 20? Es decir, el cerco se aplicó sin que existiera una norma o decisión ni válida ni vigente.

En tercer lugar, la resolución viene precedida de 18 considerandos (!) que escasamente justifican la decisión. No sorprendentemente, 7 de estos considerandos contienen disposiciones constitucionales y citas de jurisprudencia constitucional con solo relación indirecta al objeto de la medida adoptada por el ministro.

Los considerandos también invocan (realmente solo citan) los art. 136, 139 y 184 del Código de Salud, el Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud y los decretos legislativos que aprobaron y prorrogaron el Estado de Emergencia, aunque sin explicar cómo estos fundamentan la medida.

Finalmente, los considerandos hacen alusión a datos que pretendidamente ha dado a conocer la OMS sobre la importancia del distanciamiento social y otros simplemente irrelevantes que se han repetido en otras normas del Órgano Ejecutivo. Por ejemplo, ¿sabían Uds. que un considerando del cerco sanitario a la Libertad es que “la velocidad de expulsión del virus oscila los 180 metros por segundo de una persona infectada que estornuda o tose”? En definitiva, los considerandos hasta acá son una desordenada mezcla de normas, citas de jurisprudencia y datos aleatorios.

Pero faltan los 2 considerandos finales. El 17 y penúltimo dice en lo esencial que la medida es necesaria para “prevenir el peligro de contagio por transmisión comunitaria”. Por su parte, el considerando 18 y final de la resolución dice que la medida es “imprescindible” para hacer frente a la pandemia por ser “idónea, necesaria y proporcionada, para la extrema gravedad de la misma”. Eso es todo. Claramente hay un vicio de motivación y por tanto de seguridad jurídica puesto que ninguna manera podría entenderse que la medida estaba justificada.

Ahora veamos la resolución. Inicialmente (es su punto 1), sorprende que la medida fue emitida para ¡72 horas! ¿Qué habrá hecho cambiar al ministro de opinión para acortarla a “solo” 48 horas? Quizá nunca lo sabremos, principalmente porque no fue él quien estableció ni el cerco ni su duración, sino el presidente.

Además, la resolución agrega otra justificación difícilmente sostenible: la medida es “un medio eficaz y temporal mientras se ubican nexos epidemiológicos (contactos Covid-19) dentro del referido municipio”. Si ese fue el propósito del cerco impuesto militar y policialmente es difícil saberlo, aunque que de lo que sabemos no hay evidencia de que hubiese una urgente necesidad de “ubicar” los nexos epidemiológicos dado que, según reporta a esta fecha el portal oficial de seguimiento a la epidemia (https://covid19.gob.sv/), en dicho municipio no se ha detectado un solo caso hasta la fecha.

Más adelante, la resolución contiene las dos medidas (puntos 2 y 3) ya conocidas del cerco sanitario: la prohibición de salir de sus casas para todos los habitantes del municipio y la prohibición de salir o ingresar al municipio. La resolución contiene una sola excepción (además de las lógicamente otorgadas al personal de salud, fuerzas armadas, etc.): las personas que por razones de emergencia médica deban ser trasladados a centros asistenciales, aunque no se dice cómo se aplicaría esa medida ni tampoco hay evidencia de que alguien haya podido invocar la excepción.

La resolución contiene una anomalía final: el ministro ordena comunicarla al Viceministerio de Transporte, a la Dirección General de Protección Civil, a la Fuerza Armada, así como a la Policía Nacional Civil, para que estas autoridades “presten toda la colaboración y apoyo requerido para la prevención, atención y control de la pandemia por COVID-19 conforme a sus respectivas competencias”. Atrás de ese lenguaje administrativo pareciera haber una tímida petición del ministro de salud para que las autoridades impusieran el cerco sanitario, aunque -como sabemos- el cerco fue realmente impuesto por una orden directa del Comandante General de la Fuerza Armada y presidente de esta República.

Nadie niega la gravedad de las circunstancias que genera la crisis por la pandemia del Covid-19 ni la importancia de adoptar medidas de prevención o control. Pero tampoco nadie debería negar la importancia de que estas cuenten con el debido respaldo legal pues, como todo el país pudo atestiguar durante el fin de semana, de las normas y decisiones adoptadas pueden originarse o derivar evidentes excesos de poder y vulneraciones a los derechos ciudadanos.

Son detenciones ilegales, no medidas preventivas

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S. Enrique Anaya Barraza.

Frente a la insistencia del Órgano Ejecutivo de continuar deteniendo personas por incumplir con la cuarentena domiciliaria obligatoria (“sanción fáctica” a la que ahora añaden el decomiso de vehículos automotores), el perfil autoritario de la actual administración presidencial se está consolidando: frente a ello, es indispensable que, por una parte, las instituciones de control actúen con urgencia y, por otra parte, los ciudadanos seamos altamente críticos frente a los abusos que vulneran derechos fundamentales esenciales, como la libertad física y el derecho a la salud.

La orden dada por el Presidente de la República el 21/marzo/2020, de detener y conducir a centros de contención a las personas que incumplan la cuarentena domiciliaria obligatoria ha colocado al país en la vergonzosa situación de tener ¡más de dos mil personas detenidas! (al 14/abril/2020, según datos oficiales, son 2,073 personas restringidas “por violar la cuarentena”).

La inhumana, inconstitucional e ilegal orden y ejecución de las detenciones ilegales se ha intentado justificar, con argumentos cada vez más inverosímiles, por el asesor y por el asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), llegando al extremo de burlar y no obedecer expresas resoluciones de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ).

Con motivo del Decreto 19 del Ministerio de Salud y Asistencia Social (MINSAL), del 13 de abril de 2020 (publicado con 2 días de retraso en el Diario Oficial, hasta el 15/abril/2020), los asesores de CAPRES, en un nuevo esfuerzo por justificar una orden presidencial que claramente es inhumana y antijurídica, han construido un nuevo discurso: ahora dicen que las privaciones de libertad padecidas por quienes incumplen la cuarentena domiciliar no son detenciones, ¡sino medidas preventivas para la salud!

Semejante explicación de los asesores de CAPRES está al nivel de aquel meme que dice: “mi mujer no me golpea, solo me pega para corregirme y es por mi bien”. Convendría que la administración presidencial contara con asesoría jurídica, para que las explicaciones de sus decisiones y actuaciones sean razonablemente serias, y no relatos que no pasan ni la prueba de la risa.

El nuevo cuento para intentar justificar las detenciones ilegales, va más o menos así:

Primero: todas las personas estamos obligados a cumplir con la cuarentena domiciliar obligatoria (aunque en el art. 1 del decreto 19 le llaman resguardo, pero evidentemente es una cuarentena, como sí consta en otros artículos del mismo decreto).

Segundo: si una persona sale a la calle y, a criterio de un agente de la Policía Nacional Civil (PNC) o un soldado (FF.AA.), dicha salida es sin justificación, se entenderá que se está incumpliendo la cuarentena domiciliar obligatoria.

Tercero: entonces, ese “infractor” (adviértase el lenguaje de tono sancionatorio) será conducido por la PNC o por la FF.AA. a un “centro de evaluación médica”. El truco de esto es que nadie sabe qué son esos supuestos “centros de evaluación médica”, ni cuántos hay, ni dónde están y, además, no se dice cuál es el tiempo máximo de retención policial para que una persona sea conducida al supuesto centro de evaluación médica, así que podrían pasar días.

Cuarto: en el supuesto centro de evaluación médica, la persona retenida sería “evaluada por el personal médico” y se determinará si se le califica como “caso sospechoso” (la definición de este término aparece en el otro decreto del MINSAL, el Decreto 20, del 13/abril/2020). El truco: no dice el decreto 14 cuánto es el tiempo máximo para esa supuesta evaluación médica, así que, fácil, la persona puede pasar encerrada días a la espera de la misma.

Quinto: después de la supuesta evaluación médica, a la persona detenida se le podrá calificar –catalogar dice el decreto 20 del MINSAL- como “caso sospechoso” y, en consecuencia, sometida a cuarentena controlada (es decir, en un albergue, centro de contención, o instalaciones sanitarias) por al menos 30 días, “en tanto no se confirme o descarte la presencia de COVID-19, a través de la prueba PCR respectiva”. Otro truco más: no dice el decreto 19 cuánto es el tiempo máximo para realizar la prueba PCR al privado de libertad, así que, como ya dijo el Presidente de la República que esas personas no tendrán prioridad para la práctica de las pruebas, fácil pueden pasar 30 días o más.

Y esa narración, de ilimitadas posibilidades y sin fijación de plazos, es la que quieren los asesores de CAPRES que aceptemos como una simple medida de salud preventiva. ¡Nambe!…no se pasen.

Y que es las trampas en esa farsa –obra cómica de carácter satírico- que nos presentan como infructífera justificación de las detenciones ilegales están, por una parte, en su inexplicable presupuesto, que carece de cualquier justificación y, por otra parte, en sus ausencias.

En efecto, el absurdo inicial está en imaginarse que una persona que incumple la cuarentena domiciliaria es, por esa sola circunstancia, motivo para suponer que constituye un caso sospechoso de contagio de  COVID-9: y es que la causa médica de la sospecha no puede ser, en ninguna forma, la existencia o no de justificación para salir a la calle. Es que, si nos atenemos a los alegatos de los asesores de CAPRES, bastaría tener acreditada la justificación para salir a la calle y, entonces,  automáticamente dejaría de ser sospechosa, como si una carta o un carnet fueron escudos contra el virus.

Y el otro abismo jurídico de la explicación de los citados asesores está en no fijar plazos ni procedimientos: no hay ninguna información sobre los supuestos centros de evaluación; no dice en cuánto tiempo te llevarán desde la retención al centro de evaluación médica (le han llamado “retención preventiva”); no dice en qué consistirá tal evaluación; no dice el tiempo máximo para practicar la supuesta evaluación; no dice el lapso máximo para la realización de la prueba para confirmar o descartar la presencia del virus; y, además, “la autoridad de salud” podrá determinar que la cuarentena dure más de 30 días, sin fijación de límite temporal (y ya sabemos, por la realidad, que con “autoridad de salud” se refieren al MINSAL, es decir, en último caso, al Presidente de la República).

En la práctica, dadas las limitaciones de recursos –humanos, pruebas médicas, instalaciones, etc.-, esa narrativa de los asesores de CAPRES es, nunca mejor dicho, un cuento chino, un embuste, pues siempre existirían excusas para que las personas detenidas por violar la cuarenta sean “resguardadas” en “instalaciones” designadas por el MINSAL, por 30 días o más (por cierto, instalaciones en las que, como aceptó el Ministro de Justicia y Seguridad Pública, existen el riesgo que las personas sufran contagio de COVID-19).

Así, con franqueza, ante el estrepitoso fracaso –ya varias veces- en intentar defender la inhumana, inconstitucional e ilegal orden de detener a las personas que incumplan la cuarentena y someterlas a detención por al menos 30 días, la administración presidencial y sus asesores deberían, en lugar de seguir con cuentos, hacer lo que ya 2 veces exhortó la SCn/CSJ: trabajar con la Asamblea Legislativa para “regular con urgencia las medidas limitadoras de la libertad física derivadas de la grave situación de emergencia por la pandemia del COVID-19”, acordando una “escala progresiva de sanciones administrativas, con su debida regulación, que establezcan la privación de libertad como alternativa última o extrema”.

De veras, formular un régimen de infracciones y sanciones como parte de una ley integral para la emergencia por la pandemia o, incluso, mediante reformas al Código de Salud, solo requiere buena voluntad y asesoramiento técnico y jurídico. Pero quizá, especulo, por las declaraciones y por los hechos, que eso es precisamente lo que más falta ahora en CAPRES.

Para terminar, ya que la administración presidencial continúa practicando ilegales privaciones de libertad, es esencial que en esta situación, la SCn/CSJ actúe de oficio, con prontitud y con contundencia: las detenciones ilegales iniciaron el 21/marzo/2020 (¡hace 3 semanas!); cuando la SCn/CSJ emitió las medidas cautelares estructurales (el 26/marzo/2020) eran aproximadamente 600 personas ilegalmente detenidas; cuando se ratificaron dichas medidas (el 8/abril/2020), el número de privados ilegalmente de libertad había ascendido aproximadamente a 1,600 personas; y ahora ya superan los 2,000…la SCn/CSJ no debe permanecer pasiva –cada día cuenta- ante tan grave y extendida violación a los derechos fundamentales.

El COVID-19 entra a nuestros hogares: violación de morada por Decreto Ejecutivo 19.

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Eduardo Escobar. Abogado. Director Ejecutivo de Acción Ciudadana.

Se emitió el Decreto Ejecutivo N° 19 en el ramo de salud, y en sus considerandos se expresa que se deben adoptar las medidas necesarias para proteger la salud y el bienestar de los habitantes ante la pandemia por COVID-19 y así contener su propagación. Este decreto se da en el contexto de finalización del Régimen de Excepción y la discusión de un nuevo Estado de Emergencia. Es necesario mencionar que no se tiene certeza sobre la entrada en vigencia del decreto y su publicación en el Diario Oficial. Ver: ¿Son obligatorias las normas publicadas solo en Twitter?

El art. 1 literal i) del decreto ejecutivo, adopta la medida extraordinaria de que toda persona tiene la obligación de permitir el ingreso de delegados del Ministerio de Salud para que inspeccionen cualquier inmueble, incluidas viviendas, a fin de evaluar las medidas sanitarias adoptadas para combatir el COVID-19. El mencionado artículo es de alcance general, no distingue situaciones, es decir, cualquier vivienda puede ser intervenida si así lo deciden las autoridades de salud. ¿Será necesario hacer esto con todas las viviendas? ¿Será idóneo para combatir el COVID-19? ¿Gozará de proporcionalidad la medida?

A primera vista, esto resulta atentatorio del art. 20 de la Constitución en cuanto la inviolabilidad de la morada. La Constitución establece una serie de supuestos que habilitan el ingreso a una casa de habitación: el consentimiento de la persona que la habita (incluyo al propietario), una orden judicial, delito en flagrancia o a punto de cometerse, o grave riesgo de las personas. De no darse estos supuestos, cualquier ingreso a una vivienda devendría en inconstitucional por violación de morada.

Lo primero que se advierte es que el artículo del decreto ejecutivo no establece causales habilitantes para que sea exigible la obligación de permitir el ingreso a las viviendas. Este se queda a un nivel genérico. Por tratarse de la intervención estatal en un derecho fundamental, esta disposición debe detallar los supuestos bajo los cuales la ciudadanía está obligada a permitir el ingreso de las autoridades a sus viviendas.

Partiendo del texto de art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo, parece que debemos descartar los supuestos de consentimiento de la persona, orden judicial, y delito, pues serían escenarios que no requieren invocar la obligación que establece el decreto ejecutivo. Ahora, habría que detenerse en el supuesto de grave riesgo de las personas, para analizar si bajo ese supuesto es constitucional lo dispuesto por el ejecutivo, siempre y cuando se aplique alguna causal habilitante.

Las causales habilitantes de la intervención, podrían configurarse dentro del “grave riesgo de las personas” y, por tanto, considerarse aceptables para que el art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo no contraríe la Constitución. Habrá que precisar que este grave riesgo se traduce en que una persona esté expuesta al contagio.

El grave riesgo de las personas que habilitan la obligación de permitir el ingreso de las autoridades a las viviendas, podría ser los siguientes casos:

1) la sospecha fundada que en la vivienda existe una persona contagiada o enferma por COVID-19. En este caso, el ingreso en la vivienda se justifica para verificar tal situación y adoptar medidas sanitarias para los habitantes de esa vivienda. Esta intervención podría ayudar en la búsqueda de nexos epidemiológicos

2) verificar que se están cumpliendo las medidas sanitarias y de aislamiento de un habitante de la vivienda que padece la enfermedad. Acá también aplica la evaluación de las medidas sanitarias.

Si se observa, esos dos supuestos contemplan un riesgo objetivo para las personas de contraer la enfermedad. No es necesario intervenir una vivienda sin tener indicios reales de que ahí están en riegos las personas.

La medida contemplada en el art. 1 literal i) puede ser idónea y necesaria si se aplica bajo los anteriores supuestos, pues, en esos casos, la intervención de las viviendas puede ser útil para contener la propagación del COVID-19 y así evitar el riesgo grave de las personas. Visto de este modo, estableciendo causales habilitantes, se reduce el riesgo de vulneración del art. 20 de la Constitución y se limita la discreción total que en este momento se les habilita a las autoridades.

Podrá alegarse que en el caso del combate de otras enfermedades, como el dengue, las personas están obligadas a permitir el ingreso de las autoridades de salud, por ejemplo, para colocar abate y proceder a la fumigación de las viviendas. En ese caso, habrá que advertir que el vector de transmisión (el zancudo) se puede alojar en cualquier vivienda, por lo cual, es procedente verificar las condiciones de salubridad que eviten propagar tal enfermedad y así evitar grave riesgo de las personas; en el caso del COVID-19, el vector es la persona misma, pero no todas, sino solo las contagiadas o expuestas a contagio, razón por la cual, no pueden equiparase ambas situaciones.

Expuesto lo anterior, habrá que preguntarse: ¿Esta intervención estatal es necesaria? ¿Esta obligación de permitir el ingreso de las autoridades de salud, debe provenir de una ley? Es decir ¿Debe existir habilitación legislativa por medio del decreto de emergencia? A mí me parece que no es necesaria y, en caso de serlo, debe decretarla el legislador.

Recuérdese que cualquier intervención estatal que signifique limitación o afectación a un derecho, debe ser provisto por ley formal, tal como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 6/86 del 9 de mayo de 1986. En esa medida, ni el Código de Salud ni cualquier otra normativa habilita a las autoridades a ingresar sin autorización a una vivienda. Las medidas de los art. 136 y 139 del Código de Salud no implican afectar otros derechos, como la inviolabilidad de la morada.

En todo caso, si hubiera una habilitación legislativa vía Estado de Emergencia y fuera necesario dar esta potestad eventual, debería reformarse ese artículo, pues la generalidad de lo dispuesto es una excesiva afectación de la inviolabilidad de la morada, ya que se puede aplicar a cualquier vivienda sin tomar en consideración las condiciones de salud de los residentes o el riesgo de contagio al que pudieron estar expuestos.

En resumen, de lo que acá hablamos es que esta medida, y todas las que se adopten, deben ser idóneas, proporcionales, necesarias y aprobadas de acuerdo a los procesos de producción jurídica.

¿Qué pasaría si en la intervención de una vivienda se detecta que no tienen suministro de agua y por ende se determina que hay inadecuadas medidas sanitarias en ese hogar? ¿Confinarán  a todos los habitantes de la vivienda en un centro de cuarentena?

Para terminar, habrá que contrastar todo lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 19 con la Constitución, las leyes vigentes y el Decreto Legislativo de Estado de Emergencia, a modo de detectar si el Órgano Ejecutivo se ha excedido en sus facultades o si ha trasgredido alguna disposición constitucional, como la acá analizada. Este ejercicio es importante, pues hay que constatar que no se están utilizando otros mecanismos o subterfugios legales para evitar el control que le corresponde ejercer a la Asamblea Legislativa, como parece que es el caso del art. 1 literal i) del Decreto Ejecutivo N° 19.