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Lilliam Arrieta de Carsana, abogada-investigadora.

En 1994, el entonces alcalde de San Salvador, intentó restringir las marchas ciudadanas de protesta a ciertos días y momentos a través de una ordenanza municipal, por lo que varios ciudadanos presentaron una demanda que concluyó con la declaratoria de inconstitucionalidad de la ordenanza del Alcalde.  El debate de ese proceso no giró alrededor del derecho de protesta, sino que alrededor del derecho de asociación y del principio de reserva ley para la restricción de derechos fundamentales.  No obstante ello, esa sentencia produjo algunas consideraciones memorables sobre el derecho general de libertad del que gozan los ciudadanos, a los que me referiré, antes de entrar en materia sobre el derecho de protesta.

En la Inc.4-94 del 13 de junio de 1995 la Sala de lo Constitucional manifestó lo siguiente: “Visto desde un punto de vista filosófico la libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del hombre; si gracias a la razón el hombre es libre, se comprende que su libertad crezca a medida que obre conforme a la razón. La libertad se ejercita en la elección de un bien. Lo importante en este estudio es conocer la libertad en sentido jurídico, y en éste, la libertad es la posibilidad de actuar conforme a lo permisible por las normas jurídicas. El ámbito de la libertad jurídica comprende: obrar para cumplir las obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o no hacer lo que no está ni prohibido ni mandado, principio que recoge nuestra Constitución en su artículo 8, que textualmente dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe.  Esta concepción supone que la ley es un mandato racional, de modo que el actuar conforme a ley equivale a actuar conforme a la razón. Es importante analizar la libertad desde el punto de vista constitucional; así pues en el derecho constitucional se habla de algunas “libertades” fundamentales, como la libertad de pensamiento, la libertad de educación, la libertad de tránsito, etc. Aquí la palabra libertad denota un derecho fundamental, y que se transforma en derecho subjetivo que tienen las personas a difundir sus ideas, a educar a sus hijos, a entrar y salir del país, etc. Mientras se respeten esos derechos en una sociedad determinada, se podrá decir que los hombres actúan en ella con libertad, ya que los derechos de la persona humana son expresión de la ley natural, y la libertad jurídica, como ya se dijo, consiste esencialmente en la posibilidad de obrar conforme a esa ley natural”.

Las personas nacemos libres para movernos, para hablar, para amar, para expresarnos en diversas formas. Es un derecho natural, inherente a la dignidad humana que por necesidades de convivencia se regula en una norma producida por los representantes democráticamente elegidos,  bajo el supuesto de que actúan por y para el bien común.  Sin esa motivación ética, las restricciones a la libertad y a cualquier derecho carecerían de fundamento legal y ontológico alguno.

En la sentencia antes citada, la Sala de lo Constitucional hace referencia al elemento ontológico de la libertad, en los términos siguientes: German J. Bidart Campos, expresa en su obra Manual de Derecho Constitucional, que “la libertad penetra en el ámbito de la constitucionalidad del Estado para ser positivada o negada. Cuando ocurre lo primero, el Estado tiene forma democrática; cuando ocurre lo segundo, autoritaria o totalitaria. Esta libertad que se introduce en el orden constitucional tiene raíz ontológica, viene del fondo de la persona humana sujeto dotado de libertad en su misma esencia”.

Jurídicamente, el derecho a protestar pacíficamente tiene asidero en un entramado de artículos de la Constitución, como el derecho general de libertad de los ciudadanos establecido en el art. 8, conforme con el cual podemos  hacer todo lo que la ley no prohíbe, como por ejemplo protestar pacíficamente, de forma individual o colectiva y, en este caso, habría que incluir el art. 7 de la Norma Fundamental. También y muy especialmente, en el art. 1 cuyo inciso último impone al Estado la obligación de garantizar la libertad de todos los seres humanos que vivos en este país, por ser nuestro Estado de concepción personalista o antropocentrista, es decir, que debe tener al ser humano al centro de todas sus decisiones y políticas. Por otra parte, el inc.1 del art. 85 establece que la forma de nuestro Gobierno es republicano, democrático y representativo; es decir que vivimos en un país en el cual el poder se encuentra limitado por la Constitución y por las leyes, en el cual, los gobernantes son electos por el pueblo para representar a mayorías y minorías y donde, los gobernantes y todos los servidores públicos son representes del pueblo en quien radica la soberanía. 

Si estos asideros no fueran suficientes para legitimar constitucionalmente el derecho a la protesta, el art. 6 que garantiza la libertad de expresión viene a completar de forma más precisa el derecho constitucional que tiene la ciudadanía para protestar, ante decisiones o actuaciones de quienes actúan en nuestro nombre no nos parecen adecuadas, nos parecen injustas, excesivas o no nos benefician, pero, sobre todo, porque las mismas exceden las facultades que les hemos concedido.  La protesta cívica, individual o colectiva, es una manifestación del derecho de libertad de expresión, el cual protege distintas formas de discurso, otorgando, por ejemplo, especial protección al discurso o manifestaciones de la libertad de expresión que se orientan a la crítica política. En su Manual sobre El Derecho a la Libertad de Expresión, la ex Relatora Especial para la Liberta de Expresión de la OEA junto a otros autores, han manifestado que “… las expresiones, informaciones y opiniones relativas a asuntos de interés público, incluyendo todo lo atinente al Estado, sus instituciones y sus funcionarios, tienen un nivel especial de protección bajo la Convención Americana; por tanto, las autoridades deben demostrar una mayor tolerancia frente a estas expresiones –incluso si son para ellos chocantes, desagradables o perturbadoras–, abstenerse de imponerle limitaciones con aún más rigor, y proteger a quienes las emiten”[1].

En enero de 2020, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA (RELE) publicó un informe denominado “Protesta y Derechos Humanos”; un documento extenso y de más de 120 páginas que aborda muchos aspectos que exceden el fin de esta columna, pero en el cual se establecen con suma claridad los estándares interamericanos que deben respetarse en materia del derecho de protesta, el cual, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se encuentra protegido, no por uno, sino por “una constelación” de derechos[2].  Dicho documento también reprocha que este derecho haya sido objeto de violentas formas de represión en algunos países del continente recientemente, ya que ello viola los estándares establecidos por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia producida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[3]. En el derecho internacional de los derechos humanos, ante el derecho de protesta los gobiernos tiene 3 obligaciones específicas: i) respetar, ii) proteger y facilitar y, por último, iii) garantizar. 

En primer lugar, la obligación de respetar significa, en términos muy sencillos, que ante las protestas ciudadanas, el Gobierno de El Salvador tiene la obligación de no hacer prácticamente nada y de permitir que ejerzamos este derecho de forma libre y pacífica, sin obstáculos de ningún tipo por parte de ninguna autoridad gubernamental, incluyendo sin la necesidad de contar con algún tipo de autorización previa y con la posibilidad de elegir libremente el contenido y mensaje, así como el modo tiempo y lugar de la protesta[4]. En el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana (CIDH) ha manifestado la obligación de respetar “se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho…”[5].  En el caso de las protestas que recientemente inician en El Salvador, esto es bastante sencillo, ya que las personas que participamos en las protestas lo hacemos desde nuestras casas y con métodos inofensivos, como pitar o sonar las cacerolas.  No debería ser difícil para el Gobierno cumplir con su obligación de respetar estas protestas.

En segundo lugar, la obligación de proteger y facilitar, ya implica una actuación positiva por parte del Gobierno; es decir, obligaciones de hacer.  Aquí podríamos describir una lista muy amplia de medidas que el Gobierno debería implementar para proteger y facilitar la protesta, dependiendo del contexto de país, lugar o momento en que este derecho se ejerza.  En algunos lugares y momentos, esto puede incluir el cierre de calles y espacios públicos para que la protesta pueda llevarse a cabo de forma efectiva y sin dificultades de carácter práctico.  El citado informe de la RELE indica que la CIDH ha expresado que “En el momento concreto en que ocurre una protesta, la intervención del Estado debe prestar especial atención a los deberes de protección y facilitación, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la CADH”[6], agregando que en función del “interés social imperativo del que se reviste el derecho a participar en manifestaciones públicas hace que exista una presunción general en favor de su ejercicio”[7].  Esto incluye muchas aristas, incluyendo la prohibición de estigmatizar a las personas que participan en la protesta, las de detenerlas arbitrariamente y las de restringir el uso de la fuerza a su mínima expresión, para lo casos en que esta sea necesaria[8].  Para el caso de las protestas que muchos ciudadanos estamos llevando a cabo desde hace algunos días, desde nuestros hogares, sin estorbar ni obstaculizar espacios públicos, las obligaciones del Gobierno, deberían ser no solamente,  las de no intimidar a través de redes sociales oficiales o de declaraciones en la prensa de los funcionarios públicos y mucho menos la de enviar a la Policía Nacional Civil a tratar de intimidar o detener a los ciudadanos en el momento en que ocurren las protestas, sino que las de propiciar las condiciones necesarias para que este derecho se ejerza de la forma más efectiva y sin miedo a ser castigado por ello.

En tercer lugar, la obligación de garantizar implica, que en el caso en que hayan ocurrido actuaciones de las autoridades gubernamentales excesivas o violatorias de los derechos garantizados por la el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, el Gobierno de El Salvador tiene la obligación de “implementar mecanismos de control y rendición de cuentas sobre la actuación de los agentes del Estado en contextos de protesta deriva de la obligación general de garantizar los derechos, establecida en los artículos 1.1 de la Convención Americana; del derecho al debido proceso legal, previsto en el artículo 8 de la CADH y en el XXVI de la Declaración Americana; y del derecho de acceso a la justicia por violaciones a derechos fundamentales, previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el artículo XVIII de la Declaración”[9].

En ese orden de ideas, la CIDH ha expresado la necesidad de que existan mecanismos de control de las actuaciones de los entes gubernamentales y en particular de las fuerzas de orden durante las protestas ya queestos “constituyen un modo democrático de gobierno de la seguridad, que debe generar la expectativa real de rendición de cuentas y atribución de responsabilidades de diverso tipo. Al generar una expectativa de cuentas, las herramientas de control permiten modelar la actuación de las fuerzas de seguridad a partir de estándares democráticos y compatibles con el derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, tienen un importante papel entre las medidas positivas orientadas a asegurar el derecho a la protesta, ya que además de constituir una garantía de no repetición de violaciones de derechos, funcionan como un instrumento para la evaluación y perfeccionamiento de políticas públicas”[10].  Esto implica para el caso salvadoreño, que todos aquellos agentes de la PNC y de otras fuerzas del orden que hayan intimidado de alguna forma, con o sin uso de la fuerza física, así como aquellos que han intentado detener o que han detenido a personas que han participado en las protestas, deben ser investigados y sancionados de oficio por los mecanismos administrativos y judiciales previstos para estos casos.

No pretendo abarcar en este breve análisis, todo el derecho nacional e internacional que protege el derecho a la protesta. Ello sería imposible por razones de espacio, de tiempo y porque es un derecho en constante evolución, antes los ataques que las instituciones democráticas están sufriendo en varios países de la región y del mundo, por lo que quisiera concluir como comencé. El ser humano nace libre y permanece libre durante toda su vida porque es parte de su naturaleza, de la dignidad que le acompaña y de los derechos que, así no sean reconocidos, siempre constituyen su “constelación” de potestades. Somos libres para hablar, para amar, para cantar, para movernos y para protestar.

[1] Botero, C. y otros (2017). El derecho a la libertad de expresión, De Justicia, Bogotá, pág. 62 y ss. disponible en https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/07/El-derecho-a-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-PDF-FINAL-Julio-2017-1-1.pdf [Consultado el 16.05.2020]

[2] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Protesta y Derechos Humanos, pág. 10, disponible en https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf [Consultado el 16.05.2020].

[3] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 41 y ss.

[4] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 29 y ss.

[5] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., pág. 28 y CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, 31 de diciembre de 2009, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57,

párr. 35.

[6] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., 39.

[7] Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nº 52, párrafo207; Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Competencia, Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C Nº 104, párr. 108; Corte IDH, Caso Cantoral Benavidez Vs. Perú, Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párr. 178; Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C Nº 162, párr. 172.

[8] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., páginas 49 y ss.

[9] Relatoría para la Libertad de Expresión (2019). Op. Cit., página 81.

[10] Ídem.