DÉJENME CONTARLES ALGUNAS HISTORIAS SOBRE EL PODER…

Marcos Vela. Profesor de Derecho constitucional.

Si uno quisiera enseñar algo en no más de unas cuantas palabras comprensibles para cualquiera, una buena forma sería contando historias. Por esa razón, déjenme contarles algunas historias sobre el poder (cualquier poder).

1. Antoine de Saint-Exupéry – El principito.

«—¡Buenos días! —dijo el zorro.

—¡Buenos días! —respondió cortésmente el principito que se volvió pero no vio nada.

—Estoy aquí, bajo el manzano —dijo la voz.

—¿Quién eres tú? —preguntó el principito—. ¡Qué bonito eres!

—Soy un zorro —dijo el zorro».

Este pasaje de El principito nos enseña la primera lección sobre el poder: la importancia de la libertad de expresión de quien no lo tiene. Supongamos que el principito es el que ejerce el poder. ¿Qué habría sido de este capítulo de la obra si el zorro no hubiese dicho «¡buenos días!», si no hubiese podido hacerlo? Seguramente no existiría, así como tampoco lo habrían hecho algunos derechos sin las luchas reivindicativas que, con larga data en la historia de la humanidad y El Salvador, poco a poco se van perdiendo en la memoria colectiva. La libertad de expresión permite que la ciudadanía diga a quien tiene el poder «buenos días, principito». Y el principito contesta y vuelve a ver a quien le habla.

2. Lewis Carroll – A través del espejo y lo que Alicia encontró allí.

«—Cuando yo uso una palabra —insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más bien desdeñoso— quiere decir lo que yo quiero que diga…, ni más ni menos.

—La cuestión —insistió Alicia— es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.

—La cuestión —zanjó Humpty Dumpty— es saber quién es el que manda…, eso es todo».

De la mano de Humpty Dumpty, Lewis Carroll deja la segunda lección sobre el poder: su insistencia en trastocar la verdad y recurrir a sí mismo para justificarse y la importancia de una ciudadanía bien informada. Es de recordar lo ocurrido en la España de Franco, donde muchos actos de corrupción de su círculo cercano fueron enmascarados a fuerza de secretismo y represión. El personaje que este autor nos presenta no tiene reparo en alterar el sentido convencional de las palabras que usa (la «verdad»), porque, para él, eso no es lo importante. Lo relevante es «quién es el que manda» y nada más. Ni siquiera se pronuncia sobre la conveniencia o inconveniencia de esa verdad. Pero, una Alicia bien informada tiene la capacidad para decir «eso no es así». Sin esa información, ella aceptaría lo que fuera.

3. Miguel de Cervantes – Don Quijote de la Mancha.

«Y mandó que allí, delante de todos, se rompiese y abriese la caña. Hízose así, y en el corazón della hallaron diez escudos en oro; quedaron todos admirados y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomón».

La tercera lección sobre el poder es esta: a veces se usa bien, con sabiduría y prudencia. En la impecable obra de Cervantes, Sancho Panza tomó posesión de una ínsula y tuvo que gobernarla. A pesar de que no era particularmente sabio, cuando se vio en la necesidad de administrar justicia lo hizo bien, al punto que descubrió el ardid con que un deudor quería engañarle a él y a su acreedor: había escondido el pago en una caña de apariencia sencilla y, dándosela al segundo, juraba después que ya había saldado su deuda. Del poder deben esperarse excesos; pero, eso no significa que, a veces, esos excesos no se produzcan.

4. Dostoyevski – “El gran inquisidor”, en Los hermanos Karamazov.

«Nos temerán y nos admirarán. Les enorgullecerá el pensar la energía y el genio que habremos necesitado para domar a tanto rebelde. Les asustará nuestra cólera, y sus ojos, como los de los niños y los de las mujeres, serán fuentes de lágrimas. ¡Pero con que facilidad, a un gesto nuestro, pasarán del llanto a la risa, a la suave alegría de los niños!».

Dostoyevski plasma la cruda, pero necesaria, cuarta lección sobre el poder: a veces se usa mal, para dominar y perpetuarse. Esta ha sido la trágica historia de Latinoamérica, donde el autoritarismo de baja intensidad, que se esconde tras el ejercicio de las funciones democráticas y de este modo logra enquistarse y hacerse inmune a la crítica, ha sido el resultado de un punto común: el recurso a las reglas democráticas formales (la regla de la mayoría) y a la alternancia entre «actos de bondad» y «actos de fuerza».

5. Gabriel García Márquez – El otoño del patriarca.

«[U]n anciano sin destino que nunca supimos quién fue, ni cómo fue, ni si fue apenas un infundio de la imaginación, un tirano de burlas que nunca supo dónde estaba el revés y dónde estaba el derecho de esta vida […], porque nosotros sabíamos quiénes éramos mientras él se quedó sin saberlo para siempre […], ajeno a los clamores de las muchedumbres frenéticas que se echaban a las calles cantando los himnos de júbilo de la noticia jubilosa de su muerte».

García Márquez nos cuenta sobre un patriarca que impuso su poder sobre quien se le opusiera. Abusó de él, pero, como siempre, el tiempo pasó y ese poder se fue diluyendo poco a poco, gota a gota, escapándosele de las manos como arenas incontenibles. Terminó siendo objeto de burlas y traiciones de quienes un día fueron sus fieles seguidores. El día que murió, el pueblo se echó a las calles a celebrar. Y es esta la quinta y última lección sobre el poder: siempre se acaba.

Gracias, Sala de lo Constitucional

S. Enrique Anaya Barraza.

La situación de una esperada grave crisis sanitaria puede provocar, como ha sucedido en El Salvador, un ambiente propicio para la arbitrariedad y el autoritarismo, motivando incluso groseras violaciones a la libertad personal, llegando al extremo que es el propio Estado quien pueda eventualmente colocar en riesgos a los ciudadanos.

Tristemente así aconteció en el país, cuando a partir del sábado 21 de marzo de 2020, en cadena nacional de radio y televisión, el Presidente de la República ordenó, sin ninguna base legal, que las personas que circularan en la calle sin justificación, serían detenidas y llevadas a un centro de contención por 30 días.

Semejante orden, carente de cualquier sustento racional o de soporte jurídico, se ejecutó a partir de la noche del mismo 21 de marzo de 2020, provocando, hasta ayer, ¡más de 700 personas detenidas!

Como he expuesto en previa colaboración, ante tan generalizada vulneración de un derecho vital de las personas, como es la libertad física, lo ideal sería que las entidades de control, en este caso, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), actuara de oficio y con efectos generales, a fin de resguardar la libertad y la integridad de las personas (y, en este país, los afectados con las decisiones arbitrarias son, de nuevo, los más vulnerables, los pobres).

Ahora bien, a pesar que la SCn/CSJ no actuó de oficio ni quizá no con la celeridad esperada (tardó 6 días, que es una eternidad en supuestos de restricciones ilegales de la libertad), sí debemos felicitar a la SCn/CS porque el 27 de marzo de 2020 dispuso, en un proceso de exhibición personal o hábeas corpus, la admisión a trámite de una solicitud de hábeas y, lo más relevante, declaró que a pesar que la solicitud se formuló únicamente respecto de 3 personas, reconocía que “es un hecho de conocimiento público que centenares de personas” habían sido afectadas con motivos de esas detenciones y, ante tal situación, emitió medidas cautelares de efectos generales (que mediáticamente denominó “estructurales”, aunque técnicamente no lo son, pero –con franqueza- en este caso da igual el nombrecito que ocupen, pues lo esencial es la protección de las personas).

Y aunque no todas fueron consignadas en la parte resolutiva de la decisión del 26 de marzo de 2020, de entre las medidas cautelares de efectos generales que dispuso la SCn/CSJ, 4 son a destacar:

  1. Que para el ingreso forzado de una persona a un régimen de cuarenta no pueden emplearse, en ningún caso, “bartolinas u otras dependencias policiales (…) ni siquiera durante lapsos breves”.
  2. Que las personas sometidas o remitidas a centros de contención, “no pueden ser presentadas ante medios de comunicación sin su consentimiento, ni expuestas al riesgo de estigmatización social por la situación en que se encuentran”.
  3. Que todas las personas detenidas desde el sábado 21 de marzo de 2020, sobre la supuesta base de un decreto del Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo 12), y que se encontraren en dependencias policiales o administrativas distintas de un sitio acondicionado para una cuarentena sanitaria, “deben ser inmediatamente conducidas a sus viviendas o lugares de residencia”, previo cumplimiento de los protocolos sanitarios.
  4. Que las personas detenidas desde el sábado 21 de marzo de 2020 por inobservar la cuarentena domiciliaria, que hayan sido trasladadas a sitios de contención de la pandemia y que “puedan haber estado en contacto con fuentes de contagio de la enfermedad”, deben recibir trato digno y las atenciones adecuadas.

Así que, ante tal decisión de la SCn/CSJ, que procura la protección de las personas y sus derechos, solo queda decir: “así se hace, muchas gracias, Sala”.

P.D.: por supuesto, hay cosas que la SCn/CSJ puede mejorar en estas circunstancias, pero lo planteo en otra ocasión.

P.D.2: Ah…y también, muchas gracias, señor Presidente, por destituir a la Ministra de Salud Pública y Asistencia Social. ¡Funcionó la vela puesta a San Judas Tadeo!…ahora pondré un cirio a Santa Rita de Casia, para que destituya al Presidente de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA).

¿Qué deberíamos exigir del derecho y las políticas públicas emitidas en tiempos de crisis?

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

Sin transparencia, evidencia adecuada ni consideración de visiones distintas a la gubernamental, no solo se pone en riesgo el Estado de derecho, sino también la viabilidad y sostenibilidad de la respuesta nacional a la crisis no solo y, por tanto, el bienestar de todos.

A estas alturas nadie niega las dimensiones de la crisis global que enfrentamos. La Organización Mundial de la Salud reporta a esta fecha más de 571,000 personas infectadas con el Covid-19 globalmente, de los cuales más de 100,000 están en las Américas. Aunque El Salvador reporta solo 19 casos a la fecha, un factor determinante es sin duda el reducido número de pruebas realizadas. No hay datos oficiales, pero un recuento de la organización Lab-dat (@LabDatero en Twitter), hecha sobre la base de los tuits presidenciales e información divulgada de forma dosificada en las conferencias de prensa gubernamentales, El Salvador probablemente ha realizado solo unas 1200 pruebas del Covid-19 a la fecha. En la experiencia comparada de los países que están siendo exitosos en frenar la propagación del virus, el uso intensivo de las pruebas de detección ocupa un lugar preponderante en su batería de herramientas epidemiológicas. ¿Cómo se puede combatir el virus sino sabemos quién lo tiene?

La falta de información pública oportuna y las aparentes brechas de evidencia científica en manos de las autoridades encargadas de prevenir y combatir la pandemia generan una interrogante: ¿qué deberíamos exigir los ciudadanos respecto del derecho y las políticas públicas emitidas en el contexto de la crisis? No es un tema menor en razón de la rápida sucesión de normas y otras decisiones públicas que el Ejecutivo y la Asamblea Legislativa están produciendo en el marco de la crisis.

Dado el potencial daño que podría tener la crisis sobre la vida, la salud y la economía de los salvadoreños, todos deberíamos conocer cuáles son las decisiones que está adoptando el Estado -el Ejecutivo y el Legislativo en particular- y cómo y para qué se están adoptando. El derecho constitucional de acceso a la información no está suspendido por la crisis y el Estado debe dar máxima publicidad a sus decisiones adoptadas en el contexto de la crisis. Hace ya una década la jurisprudencia constitucional estipuló que éste “es un derecho fundamental de la población a estar debidamente informada de los asuntos de interés colectivo, y a conocer la gestión pública y la forma en que se ejecuta y se rinde cuentas del presupuesto general del Estado; obligación que atañe a todos los órganos y dependencias del Estado, sin excepciones” (Sentencia definitiva del 25-VII-2010 Incs. 1-2010/27-2010/28-2010). La información dosificada sobre las nuevas normas emitidas y la errática comunicación oficial sobre las medidas adoptadas no solo contribuyen a la intranquilidad de los salvadoreños, sino que además vulneran su derecho a la información. El salvadoreño debe ser informado de cuál es la estrategia gubernamental frente a la emergencia y no puede recibir evasivas o generalidades por respuesta.

Por otra parte, como se evidencia del relativo bajo número de pruebas de detección realizadas (un indicador internacionalmente utilizado para valorar la calidad de la respuesta estatal frente al Covid-19), el gobierno está adoptando decisiones sin suficiente o poca evidencia. Lo que más llama la atención es que sigue sin hacerse público una estrategia integral de prevención y mitigación de la crisis. Sin evidencia para la adopción de decisiones es muy difícil que pueda enfocar sus intervenciones haciendo un uso racional de los escasos recursos con los que cuenta y aquellos adicionales que demanda. Pareciera innecesario decir que esa evidencia debería tener base científica, recogida o analizada por especialistas de las disciplinas de la salud pública, la medicina o, en el caso de medidas de esa naturaleza, la economía y las finanzas públicas. Sin embargo, en el marco de la errática comunicación gubernamental, pareciera que todas esas decisiones se están adoptando por políticos con escasa formación científica sin recurrir a la asesoría de especialistas. Es decir, estamos frente a decisiones adoptadas por intuición, imitación, anécdota o cualquier otra razón distinta a la evidencia científica. Ello pone en entredicho la seriedad de la respuesta estatal y la credibilidad en el uso responsable de los recursos de todos.

Finalmente, dado que las decisiones adoptadas durante esta crisis tienen transcendencia para todos, éstas deberían reflejar en la medida de lo posible el sentir y experticia de más sectores de la población. Del gobierno central esperamos un liderazgo responsable, pero no que enfrente la crisis por sí solo. El primer espacio de representación y discusión pluralista de las decisiones más trascendentes frente a la crisis debe ser el Órgano Legislativo. Pero ello los legisladores no pueden ser presionados para aprobar cualquier decisión enviada en forma de proyecto de ley por el Ejecutivo, ni pueden renunciar a su función de control por comodidad o temor. Por otra parte, aunque es comprensible que las decisiones en este contexto deban adoptarse de forma ágil y ello podría suponer una limitante a una participación ciudadana más amplia, sí pareciera conveniente que el gobierno y la propia Asamblea Legislativa busquen el concurso de sectores clave de la vida nacional tales como la academia, el sector privado y los trabajadores organizados. El gobierno abierto no es un lujo sino un estándar democrático.

Es en situaciones extraordinarias para la democracia y el Estado de derecho cuando se ponen realmente a prueba sus instituciones. Sin transparencia, evidencia y participación en las decisiones públicas durante la crisis estaríamos precisamente admitiendo que esas instituciones han dejado de sernos útiles.

Prórroga del régimen de excepción

Eduardo Escobar. Abogado. Director Ejecutivo de Acción Ciudadana.

Pese a que algunos pueden considerar una pérdida de tiempo analizar la constitucionalidad de las regulaciones que se están aprobando ante el COVID-19, es necesario que la ciudadanía reflexione sobre este tema, particularmente sobre la inminente prórroga del Régimen de Excepción (RdE). Esta preocupación tiene en cuenta que las reglas básicas de un Estado democrático no pueden suspenderse, pues ello llevaría a una situación de desprotección de la persona ante la arbitrariedad de los agentes estatales. Lo que buscan estas líneas, más que sentar postura, es plantear algunos puntos para el debate sobre la limitación de derechos que estamos viviendo; no se opinará sobre la cuestionada constitucionalidad del vigente RdE aprobado por la Asamblea Legislativa.

Los aspectos fundamentales del RdE están determinados por la Constitución; acá se hará referencia al aspecto de temporalidad de la medida. Decretar la limitación al ejercicio de ciertos derechos fundamentales, responde a la presencia de graves situaciones excepcionales de carácter temporal que habilitan la adopción de esa medida. Respondiendo a ese carácter eventual y extraordinario de las situaciones que lo generan, es que el RdE es por principio, provisional.

Nuestra Constitución, en el art. 30, establece que este régimen de suspensión/limitación de garantías no excederá de 30 días. Acá hay una fijación inicial del plazo máximo. Luego, en sentido potestativo, señala que podrá prolongarse por igual periodo (30 días máximos, si fuera el caso) mediante un nuevo decreto, siempre y cuando, las causas que lo motivaron continúen presentes.

Con los datos anteriores, podemos establecer los hechos del caso en comento: 1) la situación extraordinaria que motivó el RdE fue la pandemia COVID-19 (causa), 2) el régimen se aprobó inicialmente para 15 días (plazo), 3) la Asamblea Legislativa ya tiene un dictamen aprobado para prorrogar por 15 días más.

Dicho esto, cabe cuestionarse: ¿Qué pasa si los estragos del COVID-19 se extienden más del periodo del RdE? ¿Puede existir más de una prórroga? ¿Puede prorrogarse el RdE más de 60 días? ¿Pueden haber 3 prórrogas de 15 días cada una y sumar los 60 días?

Este problema jurídico puede bifurcarse en dos posturas: a) la primera, considera viable la extensión del RdE las veces que sean necesarias, pues, por lo eventual de la situación, no se puede señalar con certeza el plazo de su finalización. Aplicado el argumento al presente caso, si el número de contagiados sigue en aumento, esa continuidad en la propagación puede ser utilizada como la “causa” para presentar una segunda o hasta tercera solicitud de extensión o prórroga. Este argumento asume que la Constitución no limita el número de prórrogas. b) Contrario a lo anterior, otra postura considera que el plazo máximo del RdE es de 30 días, y solo se permite una prórroga por otros 30; es decir, no puede excederse de 60 días. En este caso, la interpretación de la Constitución es más rígida, pues solo habilita una prórroga y fija un máximo de tiempo. Bajo esta visión, no puede prolongarse más de una vez la suspensión de garantías, a pesar que se mantuviera la causa que habilitó la adopción de ese régimen; esto significa que, si ya se solicitó y aprobó una prórroga de 15 días más, no puede aprobarse otra aunque los efectos del COVID-19 estén aún presentes.

En mi caso, me inclino por la interpretación del plazo máximo de 60 días y una sola prórroga. La razón: el RdE se trata de una excesiva limitación de derechos, que debe ser eventual, proporcional y justificada. Considero que prórrogas ilimitadas desnaturalizan al RdE, pues dejaría de ser un ordenamiento de última instancia para convertirse en uno ordinario. A parte, pensar que es posible más de una prórroga, abre las puertas a la discrecionalidad para fijar el número de veces que se puede prorrogar, hasta obviando la existencia de una causal que habilite adoptar el RdE.

Incluso, pensar en que se puede dar más de una prórroga, devendría en un fraude a la Constitución, pues se burlarían los 60 días estipulados y el país se sumiría en un permanente RdE.

La Asamblea Legislativa aprobará la prórroga por otros 15 días, utilizando en total solo 30 de los 60 días que en teoría tenía para decretar el RdE, lo que, sin duda, será una justificante de una segunda prórroga. En la lógica del respeto a la Constitución, habrá que abandonar el uso del RdE y enfocarse en la aplicación del decreto de emergencia nacional, junto con las reformas que fueran necesarias para que las entidades estatales puedan enfrentar de mejor manera la epidemia del COVID-19.

Esperamos que en las demandas que admitió, la Sala de lo Constitucional se pronuncie también sobre el alcance de la prórroga del RdE.

Este régimen de excepción requiere estar constitucionalmente determinado en sus aspectos fundamentales, como válvula de seguridad para que no se convierta en una vía que pueda conducir a la enervación de los derechos fundamentales y a la instalación de un Estado autoritario o totalitario.” Sentencia de Inconstitucionalidad 15-96.

El derecho de acceso a la información pública en una crisis sanitaria

S. Enrique Anaya Barraza.

En el contexto de la crisis sanitaria provocada por la pandemia por COVID-19, es importante recordar que el derecho de acceso a la información pública es manifestación de la libertad de expresión, de rango constitucional y, por ello, como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional nacional ha atribuido categoría constitucional, el derecho de acceso a la información pública constituye un derecho fundamental.

Y precisamente en el contexto de una crisis de salud es indispensable que la información relevante sobre leyes, decretos, normas y medidas dispuestas por las autoridades gubernamentales sea accesible de modo preciso y claro, a efecto que los ciudadanos tengamos claridad claros sobre la conducta que se nos exige, sobre todo cuando la situación debe preverse muy grave.

Por ello, una política y ejecución de divulgación de información es ineludible, de modo que aquella sea constante y precisa, garantizando la efectiva difusión (por medios de comunicación, tanto tradicionales como innovadores), pero concediendo un breve espacio de tiempo para que los ciudadanos conozcamos las medidas adoptadas.

La mayoría absoluta de la ciudadanía es razonable y, en consecuencia, atenderá las indicaciones y recomendaciones si las mismas son bien presentadas –en forma y tiempo- por las autoridades gubernamentales: lamentablemente, siempre existirán algunas personas que no observarán las normas, indicaciones y recomendaciones, y a ellas deberán imponerse, con rigor (sobre todo considerando el contexto de grave riesgo a la salud), las sanciones que la ley habilita, siguiendo el debido proceso.

En el país, reconocemos, de modo explícito, el acierto de las medidas y recomendaciones sobre distanciamiento y aislamiento social que de modo preventivo dispusieron las autoridades gubernamentales, pero con el paso de los días, asemeja que la calidad de la información –en forma y tiempo- se está deteriorando a pasos agigantados, provocando incluso cientos de detenciones ilegales.

Y es que, desde el sábado 21 de marzo de 2020, cuando el Presidente de la República informó –en una extraña comparecencia en cadena nacional de radio y televisión- del establecimiento de una “cuarenta domiciliar” por 30 días, los mensajes y la información desde la Presidencia de la República y, en general, desde los funcionarios del Órgano Ejecutivo están adquiriendo, sea por perversión, sea por negligencia, las características de una campaña de desinformación, caracterizada por los siguientes elementos:

  1. un tono de generación de pánico (como que veremos morir a nuestros familiares desde un móvil, que ya inició la 3ª Guerra Mundial);
  2. un ambiguo alcance (como, regresen a sus casas);
  3. un fomento de ansiedad mediante la generación de dudas a través de la imprecisión de las medidas y reglas (por ejemplo, un funcionario –Viceministro de Salud- dice que no es obligatorio usar mascarillas, pero otro funcionario –Ministro de Defensa- afirma que sí es obligatorio usarlas; un funcionario asevera que únicamente puede ir una persona por vehículo particular, otro funcionario dice que pueden ir 2; etc.);
  4. la inconsistencia entre las declaraciones televisadas y radiales –sea por el Presidente, sea por otros funcionarios (de modo evidente, un asesor jurídico)- con lo consignado expresamente en decretos legislativos, ejecutivos y ministeriales;
  5. el carácter amenazante de imposición de sanciones ilegales (en concreto, detenciones en supuestos centros de contención), con la gravedad que efectivamente se han estado realizando, desde hace 4 días, detenciones ilegales).

Sin importar si el origen de semejante deriva de desinformación es la negligencia (por ejemplo, en el ámbito jurídico, normativas ambiguas o, simple y llanamente, ininteligibles), o la perversión (admito que es especulación, pero podrían perseguirse fines electorales, a fin de presentar a la administración presidencial como “salvadora” o “redentora”), debemos reclamar que se abandone tal estrategia, y requerir que la información pública sobre la crisis se emita con calidad –en tiempo y forma-, se sustente en datos objetivos y se transmita con serenidad, apoyándose en el diálogo social, la solidaridad y la confianza en la ciudadanía.

En esa línea de pensamiento, es útil que todos los entes estatales tomen en cuenta y observen las Directrices para el cumplimiento de obligaciones de transparencia y protección de datos personales durante la emergencia sanitaria que recientemente emitió el Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP), disponible en su sitio web.

División de órganos y controles al ejercicio del poder en régimen de excepción

German Rivera. Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Administrativo.

  1. La división de órganos y controles al ejercicio del poder

¿Quién interpreta y concreta el artículo 29 de la Constitución, el Presidente de la República, el Consejo de Ministros, la Asamblea Legislativa o la Sala de lo Constitucional?

La respuesta a la pregunta planteada es vital frente a la separación de órganos prevista en el artículo 86 Cn. La interpretación y concreción del contenido del artículo 29 Cn., hecha por la Asamblea legislativa o por el Consejo de Ministros da lugar, en un primer momento, al estado de excepción entendido desde una perspectiva política debido a la naturaleza de los órganos que lo pueden decretar; pero ¿será suficiente para su validez constitucional?

Conforme al contenido del inciso primero del artículo 29 Cn., el régimen de excepción se establecerá por decreto del Órgano Legislativo o del Órgano Ejecutivo, según sea el caso. El constituyente dejó en el ámbito de competencia de esos dos órganos (Art. 131 ord. 27°, art. 167 ord. 5° y 6° Cn) el conocer e interpretar cada uno de los motivos por los cuales consideren necesario, idóneo y proporcionalmente adecuado aprobar el régimen de excepción, lo que implica que los titulares de dichos órganos son responsables, por un lado, de interpretar el contenido constitucional de cada uno de los motivos que el constituyente estableció como habilitante para decretar dicho régimen, y por otro, cumplir con las diferentes formalidades de procedimiento para aprobarlo conforme a la Constitución.

La configuración estatal salvadoreña sobre el ejercicio del poder público se formuló teniendo como base uno de los principios fundamentales que dan pie al estado constitucional de derecho, la división de órganos, prevista en el artículo 86 Cn., lo que demuestra que aun cuando el constituyente previó la existencia de un régimen de excepción que pudiera ser decretado por órganos de esencial naturaleza política, éste solo puede entenderse como una garantía de la misma Constitución y por ende, los límites y controles al ejercicio del poder público previstos en la norma suprema (aún bajo régimen de excepción) siguen siendo indispensable para la existencia del Estado; en tal sentido, no puede entenderse por ningún ente del Estado que las formalidades y causas previstas por el constituyente como habilitantes para decretar el régimen de excepción y demás actos, lo lleven fuera del ámbito de control constitucional, pues un régimen de tal naturaleza no implica la suspensión de los controles al ejercicio del poder constitucionalmente previstos, pues ello implicaría la ruptura del orden constitucional.

1.1 Condición necesaria en la interpretación y concreción del artículo 29 de la Constitución.

En concreción de la real división de órganos corresponderá a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema Justicia a partir de los arts. 174 y 183 Cn., conocer y resolver de cualquier demanda de inconstitucionalidad como control abstracto, por vicios de forma o de contenido, de todo decreto de régimen de excepción que haya sido emitido por la Asamblea Legislativa o por el Consejo de Ministros, en su caso, y demás normativa, pues en la adecuada configuración de la división de órganos, los controles al ejercicio del poder por la vía de la jurisdicción constitucional previstos por el constituyente y por reiterada jurisprudencia constitucional salvadoreña, no admiten zonas exentas de control de constitucionalidad. Control que también puede manifestarse de forma concreta por la vía de los procesos de amparo o de hábeas corpus como resultado de acciones u omisiones de autoridades formales o materiales que teniendo a su base un régimen de excepción, transgreden los derechos de las personas, según lo previsto en los artículos 11 y 247 Cn.

Y es que, un decreto de régimen de excepción habilitará la emisión de una serie de normas y de aplicación de esas normas, principalmente por el Órgano Ejecutivo, en la esfera de los derechos de las personas. Desde el decreto de régimen de excepción como toda norma que resulta a consecuencia de él, deben respetar la regularidad juridica, ninguna puede ir más allá de la superior y menos de la norma constitucional. Además, ni el régimen de excepción ni la normativa derivada de él pueden habilitar ejercicio de funciones o competencias constitucionalmente asignadas o delimitadas a ciertos entes del Estado. Por ejemplo, la seguridad pública está constitucionalmente asignada a la Policía Nacional Civil, art. 159 Cn., de forma que la Fuerza Armada puede colaborar bajo coordinación de la Policía en tales funciones; por lo que no está constitucionalmente habilitada y menos por un decreto de régimen de excepción a desarrollar tales funciones al margen de la PNC, como lamentablemente se ha podido observar en estos días, al realizar directamente controles de vehículos y exigir documentos a los conductores, ajena al acompañamiento de la PNC.

En consecuencia, no debe olvidarse que, en el Estado Constitucional de Derecho, la interpretación que vendrá a imponerse al final sobre el contenido y alcance del artículo 29 de la Constitución, así como de todos los actos derivados de su aplicación, no es la de la Asamblea Legislativa, la del Consejo de Ministros o la del Presidente de la Republica. Cada uno de estos órganos tiene un ámbito de competencia dentro del cual interpreta el contenido de las disposiciones constitucionales, las concreta pero no por ello, quedan sus actos fuera del control constitucional, manifestación esencial de la división de órganos y de la defensa de la mima Constitución. Defensa que, si bien pudo haber sido la razón del Órgano Legislativo o Ejecutivo para decretar el régimen de excepción, no es por ello, la que prevalecerá al final.

Excepción, emergencia y proporcionalidad constitucional

Rodolfo González. Ex magistrado de la Sala de lo Constitucional.


Se discute por los especialistas la conveniencia de incluir o no, en los textos constitucionales, normas que regulen la llamada situación de anormalidad o de excepción. Siempre está presente el temor a que se utilice mal y termine produciendo restricciones injustificadas a los derechos fundamentales o principios democráticos básicos.

Nuestra Ley Fundamental ha optado por regular algunos elementos del Derecho de excepción, e incorpora entre otros instrumentos el art. 29. Tal normativa contribuye a dar seguridad jurídica en la medida en que, optando por el modelo de enumeración, especifica qué órganos y por qué causas puede decretarse la llamada “suspensión de garantías constitucionales”; y, lo que es más importante, cuáles son los derechos que pueden ser limitados en tales supuestos, lo cual, por simple interpretación literal, deja a los restantes excluidos de dicha posibilidad.

Después de un período de 30 años en que no se había decretado en la República de El Salvador un régimen de excepción, la Asamblea Legislativa emitió, el pasado 14 de marzo, por mayoría calificada, la “Ley de restricción temporal de derechos constitucionales concretos para atender la pandemia Covid-19” (Decreto 594), mediante la cual aprobó la restricción de los derechos constitucionales a la libertad de tránsito, reunión y a fijar el domicilio propio.

En el art. 6 se aclara que tal decreto no incluye restricción alguna a la libertad de ingresar y salir del territorio, expresión, asociación y secreto de las comunicaciones, los otros derechos cuyo ejercicio es susceptible de restringirse conforme al artículo 29.

Importante es que, en su art. 9, el Decreto 594 hace referencia al principio de responsabilidad de los funcionarios por violación a la Constitución y a las leyes; y, aunque no lo menciona explícitamente, está claro que durante este período también está vigente el control jurisdiccional de los actos de aplicación del régimen de excepción, por los tribunales de lo contencioso administrativo o por la Sala de lo Constitucional.

Sin embargo, en la misma fecha la Asamblea Legislativa emitió el Decreto 593, por el cual declaró el estado de emergencia nacional, con base en el art. 24 de la Ley de protección civil; en el mismo se establecen limitaciones a la circulación y concentraciones de personas, evaluaciones a personas sospechosas de estar contagiadas con el virus, control de precios máximos de los productos y servicios que tengan relación directa con la prevención y contención de la epidemia, protección a la estabilidad laboral y algunas medidas relativas al sistema educativo. Todo ello sujeto al principio de máxima publicidad.

Importante es que el Decreto 593 mantiene la estructura del Sistema nacional de protección civil (incompleto dado que todavía no están nombrados los gobernadores departamentales), el cual es un instrumento esencial para afrontar de mejor manera una situación tan grave. Más importante es que, por la remisión que se hace a la Ley de protección civil, la potestad sancionadora sobre las contravenciones a las medidas que adopten las autoridades competentes está sujeta al debido proceso administrativo y concluye en sanciones pecuniarias (multas), sin perjuicio de certificar a la Fiscalía General cuando se advierta la posible comisión de un delito.

La proporcionalidad, que es un principio transversal a toda limitación o restricción de derechos constitucionales, obliga a entender que el régimen de excepción solo sería procedente si el decreto de emergencia fuera insuficiente; un análisis detallado del Decreto 593 concluye que el mismo aporta suficientes elementos que le permitirían al Ejecutivo afrontar la crisis sin suspender derechos constitucionales. El régimen de excepción es desproporcionado y termina convirtiendo a soldados y policías en los jueces de la calle, sin la adecuada preparación y capacitación, produciendo algunas arbitrariedades que ya estamos viendo.

El Estado de derecho no está en cuarentena

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.


Abrimos hoy este espacio de discusión y divulgación para contribuir al conocimiento, avance y defensa del derecho público en El Salvador.

En el contexto de una crisis global sin precedentes causada por la pandemia del coronavirus Covid-19, ésta pareciera ser una labor estéril o, incluso, superflua frente a las dimensiones sanitarias, económicas y sociales de la crisis. Sin embargo, quienes participamos de este espacio estamos convencidos de que la crisis que enfrenta el mundo actualmente, y El Salvador en particular, solo debe y puede enfrentarse en el marco del cumplimiento a la Constitución y la ley y bajo el más estricto respeto a los derechos de las personas. El derecho público, ese ámbito del derecho en el cual destaca fundamentalmente la regulación de lo estatal, adquiere hoy especial relevancia, pues así como es esencial para organizar la respuesta nacional frente a la actual amenaza, también lo es para garantizar los derechos de las personas durante estas circunstancias extraordinarias.

La historia del derecho está llena de páginas explicando la naturaleza y alcance del derecho público (así como su distinción del derecho privado), pero la gran coincidencia es siempre la presencia del Estado y de normas que ordenan, encauzan y controlan su poder. Así, en los estados democráticos contemporáneos, la rama pública por excelencia será siempre el derecho constitucional. Con la constitución como vértice de ese ordenamiento, también forman parte de este ámbito el internacional público, el administrativo, el financiero, el tributario y el penal. Y en ciertas visiones, también el procesal, el electoral, el laboral e incluso el registral y el notarial. La complejidad del fenómeno social y la expansión de la actividad estatal también han extendido los límites del derecho público a aquel regula el acceso a la información pública, la protección de los datos personales, el uso de las nuevas tecnologías con dimensión pública, así como otras ramas actualmente en desarrollo.

Pero nuestra intención no es el estudio abstracto y frío del derecho público y sus distintas ramas, sino contribuir a descifrar sus problemáticas e implicaciones prácticas en la vida de los salvadoreños y sus derechos. Queremos que este modesto pero pragmático ejercicio contribuya a conocer, controlar y, quizá, mejorar la respuesta estatal salvadoreña frente a la crisis global. Y es que estamos convencidos de que la pandemia que hoy recorre el planeta representa también una amenaza a los fundamentos de las sociedades democráticas y a los derechos de las personas. Defender la salud de los salvadoreños no puede ser a costa del desconocimiento de sus demás derechos. Las facultades excepcionales en tiempos de crisis no pueden ser una invitación a la arbitrariedad o al autoritarismo.

En suma, en estos tiempos de incertidumbre, la contribución de este espacio será clarificar, evidenciar y cuestionar el derecho público que nos permita enfrentar la crisis y, cuando ésta haya quedado atrás, continuar construyendo un El Salvador de todos.