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Los tribunales deben darse a respetar

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S. Enrique Anaya Barraza.

En un Estado democrático, la persona humana es, como dice el art. 1 de la Constitución, “el origen y el fin de la actividad del Estado”, lo que significa que el centro de la actividad estatal, incluyendo a los tribunales, es la persona, el ser humano…sí, esa conjunción de moléculas que forma un homo sapiens concreto, de carne y hueso.

En el régimen judicial salvadoreño, esa tarea de atención a las personas humanas y, de modo específico, la protección de sus derechos, recae de modo relevante en la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), en tanto es el tribunal que tiene la última palabra en materia constitucional en el país.

Cuando nos referimos a protección de derechos, no se trata de la garantía de nociones abstractas e impersonales, sino a la última salvaguarda –entre otros aspectos- de la vida, la libertad, la salud, la seguridad, o el domicilio de las personas: los tribunales, pues, no existen para proteger conceptos abstractos, teóricos o filosóficos, sino para procurar que en la realidad cotidiana, en el día a día, las personas sean efectivamente protegidas.

Ese tema es sumamente relevante en el contexto de la actuación estatal en el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19 ya que, en razón de orden del Presidente de la República, emitida sin soporte legal alguno, la Policía Nacional Civil (PNC) y la Fuerza Armada (FF.AA.) han detenido ilegalmente a más de dos mil salvadoreños, sometiéndolos a internamiento o confinamiento forzoso en albergues como sanción por incumplir la cuarenta domiciliar obligatoria, sin que exista base legal para tal acción.

Ya en múltiples ocasiones la SCn/CSJ ha declarado que tales privaciones de libertad son ilegales; así, por ejemplo, en una de las últimas decisiones sobre tal situación, emitida el 17/abril/2020, en el proceso de exhibición personal o hábeas corpus, dicho tribunal expone:

“Este Tribunal debe reiterar lo que se expresó en su momento en el hábeas corpus referencia 148-2020 Ac., que ni la policía ni la Fuerza Armada pueden privar de su libertad, retener o detener a una persona por el mero incumplimiento a la cuarentena domiciliar, y debe hacerse énfasis en que el traslado a una persona a un centro de contención no puede ser utilizado materialmente –con fraude a la Constitución y a la Ley – como un castigo o sanción independientemente de quien expida las órdenes para privar de libertad a una persona. Toda privación de libertad que sea ilegal o arbitraria “y que así se declare en su oportunidad” generará responsabilidades personales para las autoridades que las emitieron, las ejecutaron y las toleraron y en igual sentido para los que incumplan los mandatos obligatorios que expide este Tribunal”.

Ahora bien, a pesar de las reiteradas resoluciones de la SCn/CSJ, la administración presidencial declaró –a través de Twitter- que no acatará las resoluciones del tribunal y, además, no obstante la vergonzosa retórica del asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), que afirma falsamente que el Órgano Ejecutivo está cumpliendo con las resoluciones judiciales, la realidad nos evidencia que LAS DECISIONES DE LA SCn/CSJ NO SE ESTÁN MATERIALIZANDO.

Bien es cierto que, si admitimos como veraces los datos oficiales, entre el 20 y el 24, ambos de abril/2020, no aumentó el número de detenciones ilegales, pues el número se mantuvo en 2,220 personas “restringidas por violar la cuarentena” (vulgar e infructuosa forma de llamar a las detenciones ilegales), pero al 26/abril/2020 ya se registran 2,323 personas ilegalmente privadas de libertad.

Entonces, amén que desde un inicio la privación de libertad fue inconstitucional e ilegal, los datos oficiales demuestran, en adición a la vulneración primigenia, 2 graves aspectos:

  1. Primero, las personas detenidas por incumplir la cuarentena domiciliaria no están siendo liberadas a pesar que han transcurrido más de 30 días de su captura: en efecto, hay personas detenidas ilegalmente desde la noche del 21/marzo/2020, hace ¡37 días!, lo que profundiza el carácter sancionatorio y arbitrario de tales detenciones automáticas por incumplir la cuarentena.
  2. Segundo, el Órgano Ejecutivo ha retomado su política de detenciones ilegales, al extremo que, a la fecha, casi el 60% de las personas retenidas en albergues son ciudadanos ilegalmente privado de libertad.

A tales infracciones jurídicas deben añadirse que algunos albergues–según se denuncia constantemente en redes sociales, en medios de comunicación e, incluso, se deduce de resoluciones de la misma SCn/CSJ- presentan condiciones de hacinamiento e insalubridad que potencian el riesgo de contagio: todavía más, tanto el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) como el Ministro de Salud (MINSAL) han admitido, expresamente, tal riesgo.

Es evidente, entonces, que en el país se ha sumado a la crisis por COVID-19, con sus graves efectos e impactos en los campos de salud y economía, una CRISIS DEMOCRÁTICA, pues no puede calificarse que otra forma que en El Salvador existan, a la fecha (27/abril/2020), más de 2,300 personas ilegalmente detenidas: semejante situación ha involucionado al país hacia el siglo XX, al ámbito de las dictaduras militares, con su triste legado –entre muchas aberraciones- de detenciones ilegales y exilios obligados.

Frente a tan grave situación, es esencial que la SCn/CSJ actúe con urgencia, vigor y contundencia, que abandone –así sea temporalmente- las oficinas y, utilizando su auto-atribuida potestad de autonomía procesal, adecuen el trámite y decisión de los procesos de hábeas corpus a la situación actual, entre ellas:

  1. Dejar atrás esa práctica de conceder largos plazos para requerir informes escritos a las autoridades que ordenan, ejecutan y avalan las detenciones ilegales, ya que ello solo sirve para que aquellas ganen tiempo, al extremo que el tribunal  concede plazos en días hábiles, para que las autoridades pidan prórrogas;
  2. Abandonar la práctica de delegar en jueces esa innecesaria función de juez ejecutor, ya que, incluso, algunas autoridades administrativas se niegan a entregarles información a aquellos, por lo que, dependiendo de las circunstancias del caso (por ejemplo, albergues que concentran cientos de personas), es necesaria la presencia de los propios magistrados de la SCn/CSJ o un magistrado delegado de la misma, a fin de garantizar que se obtenga la información de modo directo.
  3. Renunciar a los excesivos formalismos y la clásica parsimonia judicial (¿para qué necesita hacer una resolución de 7 o hasta 12 páginas para conceder una medida cautelar en un hábeas corpus?),  a efecto que las resoluciones se emitan con la debida urgencia, ya que la situación de riesgo por la política de capturas ilegales afecta la vida, la salud, la libertad y la dignidad de las personas afectadas: es indispensable que el “derecho a entender” se materialice, y ello puede hacerse si la justicia constitucional utiliza un lenguaje sencillo y brevedad en sus decisiones.

Con todo respeto, es inadmisible que en el siglo XXI, en un país de dimensiones tan pequeñas como El Salvador y con la tecnología comunicacional disponible hoy día, un tribunal como la SCn/CSJ, con 5 magistrados y más de 60 personas de apoyo jurídico, integrado en la Corte Suprema de Justicia y en el Órgano Judicial (esto es, forma parte de uno de los órganos fundamentales del Estado, con un presupuesto millonario), no logre abordar con la debida urgencia la problemática de detenciones ilegales, ya que, por más resoluciones que se emitan, la realidad es que las personas continúan privadas de libertad y se siguen capturando a otras.

Y es que la relativa parsimonia de la SCn/CSJ  es caldo para que autoridades del Órgano Ejecutivo simplemente incumplan sus resoluciones, como el Presidente de la República, que directamente dice que no las acatará; o como el asesor del asesor de CAPRES, que ya cumple casi un mes de estar burlándose de la SCn/CSJ, tergiversando y distorsionado de modo grosero –al grado de menosprecio- las resoluciones de dicho tribunal.

Ya es tiempo, pues, que la justicia constitucional, en esta emergencia, supere el discurso y se haga realidad, que efectivamente proteja a las personas: la justicia no debe disociarse de la realidad, no debe limitarse a las resoluciones, sino que ha de transformar la vida de las personas cuando estas son injustamente tratadas por el poder (así sea durante una emergencia sanitaria).

En una frase, los tribunales DEBEN DARSE A RESPETAR, tanto frente a los otros poderes públicos, como frente a la ciudadanía.

El potencial (sin aprovechar) de la jurisdicción contencioso administrativa durante la crisis del Covid-19

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El Órgano Judicial debería reactivar la jurisdicción contencioso administrativa (JCA) lo antes posible, al menos de forma parcial. El ámbito material de conocimiento de la JCA en El Salvador y sus ventajas procesales la podrían convertir en un efectivo instrumento de control de las decisiones y actuaciones administrativas adoptadas en el contexto de la crisis por el Covid-19 y, de esa forma, complementar el trabajo que realiza la Sala de lo Constitucional. Este enorme potencial de justicia está por hoy desaprovechado a falta de una decisión de política pública por parte de la Corte Suprema de Justicia y de lo que podría ser una rápida puesta en operación con recursos tecnológicos adecuados. La inminente prórroga del Decreto Legislativo No. 593 (del Estado de Emergencia) es una oportunidad para aprovechar ese potencial.

1. La administración de justicia está casi totalmente detenida

Como se ha explicado en otra columna, la administración de justicia en El Salvador ha sufrido retrasos hasta llegar prácticamente a detenerse en el contexto de la crisis por el Covid-19. La notable excepción ha sido la justicia constitucional, la cual continúa conociendo de los procesos de habeas corpus, amparos e inconstitucionalidades planteados.

El parón casi total de la justicia salvadoreña obedece a un mandato legislativo. El Decreto Legislativo No. 593, de Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 14 de marzo) suspendió inicialmente por 30 días (es decir, hasta el pasado 12 de abril) todos “los términos y plazos legales concedidos a los particulares y a los entes de la Administración Pública en los procedimientos administrativos y judiciales en que participa, cualquiera que sea su materia y la instancia en la que se encuentren”. Dicha suspensión aplicaba únicamente a “las personas naturales y jurídicas que sean afectadas” por el resto de las medidas contenidas en dicho decreto[1].

Sin embargo, la Asamblea Legislativa reformó el referido art. 9 apenas 6 días después (mediante el Decreto Legislativo No. 599, publicado en el Diario Oficial del 20 de marzo) y con ello quedaron suspendidos todos “los términos y plazos procesales en los procedimientos administrativos y procesos judiciales, cualquiera que sea la materia y la instancia en la que se encuentren”[2].

La reforma del DL 593 hizo pocas excepciones en materia procesal[3], aunque notablemente excluyó los plazos de los procesos constitucionales “promovidos en el marco de esta emergencia”. Sin embargo, todos los plazos procesales de la JCA quedaron suspendidos a partir de esa fecha.

El DL 593 ha sido prorrogado dos veces, la última por 15 días mediante el Decreto Legislativo 631 (aprobado y publicado en el Diario Oficial del 16 de abril), por lo que la suspensión de plazos procesales y procedimentales se extenderá hasta el 1 de mayo. La Asamblea discute actualmente la eventual prórroga del DL 593 por 15 días más hasta el 16 de mayo, sin que exista certeza de que la evolución de la pandemia amerite prórrogas adicionales después de ese término.

Además de la suspensión legislativa de los plazos procesales, la Corte Suprema de Justicia también emitió directrices que determinaron el alcance de la suspensión parcial de la administración de justicia. Dichas directrices incluyen la reducción del personal en cada tribunal a discreción de los respectivos jueces o magistrados titulares y la “suspensión de sus actividades jurisdiccionales” a discreción de todos los tribunales no excluidos expresamente por el DL 593.

En definitiva, con los plazos legalmente suspendidos y la aplicación de las directrices de la CSJ, cada tribunal ha seguido trabajando de forma remota en la revisión y preparación de borradores de los casos que estaban abiertos, pero no abriendo nuevos ni impulsando los primeros. Y con mucha razón, pues esas decisiones no dependes de los titulares de cada tribunal,

2. El potencial desaprovechado de la JCA

La naturaleza y regulación procesal actual de la jurisdicción contencioso administrativa la convierte en un instrumento idóneo para la protección de derechos y la resolución controversias administrativas en el marco de la crisis sanitaria.

Como se sabe, el contencioso conoce de las pretensiones que se deriven de las actuaciones y omisiones de toda la Administración pública sujetas al derecho administrativo (art. 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Así, por ejemplo, las decisiones de Órgano Ejecutivo en el ramo de salud, (tales como las que ordenan o prorrogan la cuarentena para una persona determinada, son materia del contencioso). También lo son las “resoluciones ministeriales”, tales como la que autorizó el eufemístico cerco sanitario al Puerto de La Libertad, un acto administrativo suscrito por el Ministro de Salud por indicaciones del presidente de la República. En ese mismo sentido, también son actos administrativos (casi siempre desprovistos de procedimiento y muchas veces sin competencia para ello) las decisiones emitidas por Twitter y Facebook por el presidente de la República u otros funcionarios del Ejecutivo o de los municipios. Dada la proliferación de “medidas sanitarias” adicionales ordenadas por los gobiernos municipales, su aplicación podría ser una fuente importante de controversias de naturaleza administrativa.

También son objeto del contencioso las pretensiones que deriven de la llamada vía de hecho, es decir, de las actuaciones materiales de la Administración realizadas sin respaldo en un acto administrativo, o en exceso del contenido de este (art. 7 de la LJCA). Así, por ejemplo, las acciones materiales de autoridades policiales, militares o salud para detener a una persona por el supuesto incumplimiento del confinamiento domiciliario general (la llamada “cuarentena” nacional). También son vía de hecho las infundadas extensiones de las cuarentenas individuales más allá de los 30 días iniciales o las actuaciones de los gobiernos municipales que restringen derechos ciudadanos sin normas o actos que las precedan.

Este rápido recuento de las actuaciones y omisiones que la JCA podría estar conociendo “en el marco de esta emergencia” justifican por sí mismas la reapertura de esta importante jurisdicción. El contencioso también podría conocer -siempre en el marco de la emergencia- controversias suscitas por la inactividad de la Administración, como cuando hay una orden dictada por la propia administración que no se ha ejecutado (por ejemplo, la de dar el alta de una cuarentena a una persona determinada) o, incluso por contratos administrativos concursados o adjudicados en este mismo contexto.

Además, el contencioso podría ya conocer de las pretensiones por responsabilidad patrimonial planteadas por aquellas personas a quienes las actuaciones o decisiones de la administración pública o sus servidores han vulnerado derechos constitucionales o generado una lesión.

Adicionalmente, sus 6 tribunales (encabezados por la Sala de lo Contencioso Administrativo y que incluyen una cámara de segunda instancia y 4 tribunales de primera instancia, dos en Santa Tecla, uno en San Miguel y uno en Santa Ana) se conducen bajo reglas procesales ágiles (de oralidad y plazos razonablemente breves) que les permitirían responder oportunamente a las demandas ciudadanas planteadas en este contexto. Para que ello pueda ser efectivo, la reapertura debería ser gradual e incluir por hoy solo procesos iniciados en relación con decisiones adoptadas en el marco de la crisis por el Covid-19.

Así, por ejemplo, la JCA tiene plazos relativamente cortos para la admisión de las demandas (5 días después de presentadas); amplias facultades de tutela cautelar (entre otros, puede dictar medidas cautelares antes de admitirse la demanda o incluso sin oír a la parte contraria); un rico instrumental de ejecución de las sentencias; e, incluso, la posibilidad de provocar la conciliación de las partes antes de embarcarse en un proceso judicial costoso.

Todas estas ventajas relativas de la jurisdicción contencioso administrativa la podrían convertir en un idóneo complemento de la jurisdicción constitucional en el marco de la emergencia por el Covid-19. Aunque evidentemente sus ámbitos materiales de conocimiento son distintos, lo cierto es que muchas controversias en conocimiento de la Sala de lo Constitucional se originan en verdaderas actuaciones y omisiones sujetas al derecho administrativo y, por tanto, objeto también de esa jurisdicción. Es decir, la JCA podría estar también estar conociendo de estas controversias, sujeta por supuesto a sus propias reglas procesales.

Por información revelada por la propia Sala de lo Constitucional sabemos que ese tribunal conoce actualmente docenas procesos, entre habeas corpus, amparos e inconstitucionales que seguramente están exigiendo el máximo de sus recursos disponibles (250 entre el 13 de marzo y el 20 de abril). La información divulgada por el propio tribunal revela que la Sala de lo Constitucional solo ha podido pronunciarse en una fracción (22%) de esos procesos, un indicador adicional que revela la necesidad de complementar la justicia constitucional con otros mecanismos de defensa de los derechos de las personas.

3. Propuesta para una pronta reactivación

Nadie puede saber con certeza cuándo acabará la crisis del Covid-19 ni cómo será la “nueva normalidad” a la que saldremos eventualmente. Lo que sí es cierto es que la justicia es un servicio estatal esencial que debería estar activado en la medida de lo posible. Y esto es cierto sobre todo en aquellas áreas que son herramientas para la defensa de los derechos vulnerados en el marco de la misma crisis.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia debería hacer uso de su iniciativa de ley y proponer a la Asamblea Legislativa una ley que supere el parón parcial de la justicia. En lo que concierne a la JCA, dicha ley (que podría incorporarse al DL 593 o complementarla) debería:

  1. Reactivar los plazos procesales de la jurisdicción contencioso administrativo para los procesos “promovidos en el marco de esta emergencia”, tal como ya lo establece el DL 593 para los procesos constitucionales.
  2. Autorizar las audiencias virtuales en los procesos contencioso administrativos, con la obligación de los tribunales de la materia de grabar, agregar al expediente las grabaciones.
  3. Dotar de validez y eficacia a los actos procesales comunicados de forma digital, ya sea ampliando la capacidad del Sistema de Notificación Electrónica o complementándolo. Particularmente importante es la posibilidad de presentar demandas por vía electrónica como ya lo autorizó la Sala de lo Constitucional por vía jurisprudencial.
  4. Autorizar el uso y resguardo de expedientes judiciales virtuales.
  5. Autorizar a la Corte Suprema de Justicia el uso de recursos financieros para poner a disposición de los operadores de justicia, así como a las partes y sus procuradores, los medios tecnológicos adecuados (ágiles y seguros) que permitan realizar audiencias virtuales, comunicar actos procesales de forma digital y utilizar el expediente digital.
  6. Poner a disposición (en las instalaciones de los centros judiciales) de los titulares de derechos y sus procuradores que no cuenten con ellos, los medios tecnológicos y el apoyo técnico necesario para que puedan también acceder a los expedientes y participar de las audiencias de forma remota.
  7. Establecer medidas para proteger la salud y vida de los operadores y de los titulares de derechos y sus procuradores durante la prestación de servicios de justicia.

Aunque una la ley de reactivación parcial del contencioso administrativo quizá deba complementarse con las respectivas normas administrativas que hagan posible la implementación de las medidas, se trata de un paso adicional que no debería suponer grandes dificultades operativas para la Corte Suprema de Justicia una vez la decisión de reactivar la JCA sea adoptada.

[1] Excluía, además, las materias penal, procesal penal y electoral.

[2] Además, de forma explícita, la reforma suspendió todos los plazos y audiencias de las jurisdicciones penales común y especiales.

[3] Están excluidos de la suspensión, los plazos “para la detención administrativa, el término de inquirir y consecuentemente, las audiencias derivadas de este último; así como lo relativo a las medidas de protección en materia de Violencia Intrafamiliar y las facultades previstas en los artículos 35 y 45 de la Ley Penitenciaria”.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LAS PERSONAS RECLUIDAS EN CENTROS DE CONTENCIÓN

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

En el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19, el Estado salvadoreño optó por recluir a miles de personas en instalaciones a las que denominó, de modo desordenado, albergues, centros de contención, centros de cuarentena; lugares en los que, lamentablemente, 2 ministros admitieron, de modo expreso, el Estado ha colocado a las personas en riesgo de contagio de la enfermedad COVID-19.

En efecto, primero fue el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) quien señaló que las personas detenidas por incumplir domiciliaria obligatoria serían llevadas a centros de cuarentena, “corriendo el riesgo de que, en estos centros de contención, puedan incluso contraer el virus” (LPG, del 2/abril/2020); y luego fue el Ministro de Salud (MINSAL) quien justificó la prolongación de la reclusión de algunas personas en los albergues por más tiempo del plazo original de 30 días (incluso, más de 40 días), porque reconoció que han estado expuestas al virus en los llamados centros de contención (LPG, del 23/abril/2020).

Siendo así, 2 altos funcionarios estatales –MJSP y MINSAL- han reconocido, de modo expreso, que ha sido el propio Estado quien provocó la situación de riesgo de contagio para las personas sometidas a encierro en centros de contención; situación que es motivo de responsabilidad patrimonial para la administración pública  (que es de carácter institucional y objetiva) y de los servidores públicos que ordenaron y produjeron –por acción o por omisión- los actos dañosos (que es responsabilidad de carácter subjetivo).

Cabe acotar, con carácter previo, que las privaciones de libertad por imputar incumplimiento de la cuarentena domiciliar son –como ya lo declaró en varias ocasiones la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ)- inconstitucionales e ilegales y que, por lo tanto, motivan responsabilidad en diversos ámbitos  jurídicos:

  1. desde la óptica del derecho constitucional, constituyen una restricción del derecho a la libertad física y, por lo tanto, es procedente la protección a través del proceso de hábeas corpus o exhibición de la persona;
  2. desde la perspectiva del derecho penal, son constitutivas del delito de privación de libertad, previsto en el art. 148 del Código Penal; y,
  3. desde la óptica del derecho administrativo, son actos nulos de pleno derecho, de acuerdo al art. 36, letra e), de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, amén de la ilegalidad de las detenciones por incumplir la cuarentena domiciliara y sus respectivas responsabilidades, cabe señalar que, con independencia del motivo de la reclusión en un centro de contención, en tanto que la persona ha sido sometida a reclusión, internamiento o confinamiento forzoso por decisión del Estado, ello supone una mayor intensidad de la intervención estatal, surgiendo así una relación especial de poder, de supremacía especial o, utilizando la expresión de origen alemán, una relación de sujeción especial.

En efecto, las personas recluidas en un centro de contención, la relación de sujeción especial deriva de la circunstancia que la persona es ingresada por ejecución de una orden estatal, en un establecimiento bajo la dirección de entidades estatales, por lo aquella que se ve obligada a seguir la reglas fijadas para la conducción del establecimiento.

Siendo así, si una persona ha sido confinada en un centro de contención y resulta contagiada del virus en razón de las deficiencias ya reconocidas por los ministros en el manejo de los albergues, tanto la administración pública como los servidores públicos son patrimonialmente responsables: y es que, en tales supuestos, el Estado habrá fallado en el deber de velar por la vida, la salud y la integridad física, psíquica, psicológica y moral de las personas recluidas (todos derechos constitucionalmente consagrados); y, por lo tanto, la administración pública y los servidores públicos que participaron deben asumir las consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento de sus obligaciones.

Me explico: si estando ingresada en un albergue una persona padece el contagio del virus, con independencia del nivel de gravedad que presente la enfermedad, la administración pública y los servidores públicos involucrados –desde el Presidente de la República hasta el médico y el oficial militar encargado del albergue- son patrimonialmente responsables por los daños causados, tanto materiales como morales: ya la SCn/CSJ ha indicado que ante la vulneración de los derechos constitucionales, “(…) no opera la obediencia debida, y que ante la vulneración de aquellos, responden tanto los que ordenan dichas violaciones, como los que las ejecutan y las que los consienten”.

La Ley de Procedimientos Administrativos ya consagra el procedimiento a seguir ante la misma administración pública (art. 55 y siguientes de dicha ley y, de modo específico, respecto del procedimiento, el art. 62), debiendo solicitarse por cada afectado la respectiva indemnización y, en la eventualidad que la administración pública no reconozca la responsabilidad o transcurran 60 días sin emitir resolución, las personas afectadas podrán acudir a los tribunales contencioso administrativos, reclamando que tanto el Estado como los funcionarios responsables –desde el Presidente, Ministros, encargados de los albergues- paguen indemnización por los daños sufridos.

SEGÚN CASA PRESIDENCIAL, CONTRA EL VIRUS COVID-19, TANQUETAS Y FUSILES.

  Por

S. Enrique Anaya Barraza.

La administración presidencial salvadoreña adoptó con decisión y debida anticipación algunas de las medidas no farmacéuticas recomendadas para retrasar el ingreso y la propagación del virus causante de la enfermedad COVID-19, entre ellas, la progresiva prohibición de ingreso al país de pasajeros provenientes de países con alta presencia del virus; y, cuarentenas controladas –por 30 días- en albergues para personas que ingresan al país, tanto por vía aérea como terrestre (los que, lamentablemente, han sido pésimamente manejados).

Si bien las iniciales medidas no farmacéuticas fueron celebradas de modo unánime por todos los sectores sociales del país y hasta significó un reconocimiento internacional, el manejo y gestión de la crisis comenzó a mostrar fisuras desde hace varias semanas, evidenciando improvisación, deficiente ejecución, inexistencia de recursos  de protección médica, pero lo que cada vez es más preocupante es la deriva autoritaria y militarista de la conducción de la emergencia.

Y es que parece que para la administración presidencial salvadoreña y sus acólitos, las herramientas contra la pandemia son las prácticas pseudomedicinales, el cultivo de la confrontación y el odio, el espectáculo frívolo, pero sobre todo la represión ilegal y la presencia de militares en las calles: asemeja, pues, que según Casa Presidencial (CAPRES), la lucha contra el COVID-19 debe hacerse, no con los instrumentos de LA CIENCIA Y LA DEMOCRACIA, sino con TANQUETAS Y FUSILES.

Expresiones de esa política de “tanquetas y fusiles contra el COVID-19” es el sitio al municipio de La Libertad, impuesto como castigo colectivo –al modo de Moisés castigando a los judíos por su adoración al becerro de oro-; o, también, con la connivencia interesada de algunas municipalidades, el emplazamiento de tanquetas y soldados en las vías públicas (como si el virus se asustara ante la facha de una tanqueta); e, incluso, la tergiversación perversa del lenguaje, al denominar cerco o cordón sanitario a lo que no son más que sitios o cercos militares (en puridad, estados de sitio focalizado), o simple cierre de calles con presencia de militares. No son, pues, medidas sanitarias.

Entre las diversas fallas en el manejo y gestión de la crisis, quien suscribe ha optado, por formación y como expresión de activismo constitucional, denunciar repetidamente la que me parece una de las vulneraciones más grave a los derechos humanos en este contexto: la detención ilegal de más de dos mil salvadoreños (según datos oficiales, al 22/abril/2020, son 2,220 las personas ilegalmente privadas de libertad).

En efecto, la práctica de detenciones ilegales nos ha retrocedido como país a las épocas más oscuras de las dictaduras militares que padecimos en el siglo XX, al extremo que, a pesar que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ) ha declarado en 3 ocasiones que las privaciones ilegales de libertad deben cesar, ya que están constitucionalmente prohibidas, el Órgano Ejecutivo ha tergiversado las resoluciones judiciales para incumplirlas y así, a pesar que han existido días en que las detenciones ilegales se han paralizado, posteriormente retoman tan abyecta práctica.

En el ánimo de continuar con la gravísima y despreciable política de detenciones ilegales, la administración presidencial incurrió en el exceso de asegurar que no acataría las resoluciones de la SCn/CSJ, lo que motivó el repudio de ciudadanos, de organizaciones de la sociedad civil (se echa de menos el pronunciamiento de la mayoría de las gremiales de abogados, que salvo algunas honrosas excepciones, han guardado silencio), de organizaciones –nacionales e internacionales- de protección de derechos humanos, de algunas universidades (también, como se echa de menos la presencia de la academia), de jueces y magistrados, y hasta de congresistas estadounidenses y de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Ahora bien, por más que la administración presidencial continúe con bravuconadas y postureos en Twitter, menospreciando e insultando a los ciudadanos, a la SCn/CSJ y a las organizaciones que denuncian la ilegalidad de las detenciones, parece que en la realidad sí existe incidencia de la denuncia ciudadana y los cuestionamientos internacionales: desde hace 3 días, según datos oficiales, el número de “personas restringidas a nivel nacional por violar la cuarentena” (vulgar eufemismo para evadir, infructuosamente, el carácter inhumano, inconstitucional e ilegal de las privaciones de libertad), no ha variado, no ha aumentado, pues se conserva en 2,200 personas.

No es de celebrar que existan más de dos mil salvadoreños ilegalmente detenidos, pero la paralización y/o ralentización de tales ilegalidades, generada por las constantes denuncias ciudadanas y por las alarmas hechas públicas por organizaciones internacionales, incluyendo una oficina de la Organización de las Naciones Unidas, demuestra que la denuncia ciudadana SÍ surte efectos (a veces, muy lento) para evitar la expansión y profundización de las violaciones a los derechos humanos.

Así que, por más poses en Twitter, la denuncia ciudadana contra la violación de los derechos humanos SÍ sirve, lo que confirma que todos debemos estar atentos frente a ansias autoritarias de la administración presidencial, sobre todo cuando aprovechándose del comprensible miedo a una enfermedad mortal, el poder político de turno busca obtener réditos de imagen y mayores márgenes de acción.

Por supuesto, esa paralización y/o ralentización de las detenciones ilegales no debe entenderse, en términos maniqueos, pensando en quién ha ganado un pulso: en este tema no se trata de quien gana o quien pierde, sino que lo esencial es, a través de las denuncias ciudadanas, proteger personas y cuidar de las herramientas democráticas, pues la protección a la salud no debe utilizarse como excusa para violaciones a los derechos humanos.

Para terminar, la realidad nos demuestra, de modo patente, el absurdo lógico, el disparate sanitario y la irrazonabilidad jurídica de detener automáticamente a las personas que, a criterio de un policía o un soldado, había salido de su vivienda sin justificación: actualmente (al 22/abril/2020), según datos oficiales, hay 4,057 personas en centros de cuarentena, de los cuales 2,220 son personas detenidas ilegalmente: esto es, al menos el 54.7% de la ocupación de los albergues están injustificada desde perspectiva sanitaria y es jurídicamente condenable.

Así, en lugar de continuar utilizando los espacios en albergues para mantener ilegalmente detenidas a personas que inobservaron la cuarentena domiciliaria, sin ningún criterio sanitario, sino exclusivamente como sanción administrativa sin base legal, tales espacios se podrían utilizar incluso para el inicial resguardo –en forma ordenada y progresiva- de los salvadoreños varados en el exterior y que desean retornar al país, pero que CAPRES –en otra actuación inconstitucional- niega de hecho su regreso al país.

Doblemente varados: el abandono como política oficial de la administración Bukele.

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El gobierno del presidente Bukele ha decidido abandonar a los salvadoreños que permanecen en el extranjero después del cierre de las fronteras y, particularmente, del cierre a vuelos comerciales del Aeropuerto Internacional San Óscar Arnulfo Romero y Galdámez, ambos ordenados como medidas de prevención ante la pandemia del Covid-19. La misma suerte sufren los extranjeros residentes en el país, personas que también tienen vínculos familiares y otras formas de arraigo en El Salvador.

El abandono del presidente no es una figura retórica, sino una decisión de política pública inicialmente materializada en las acciones y omisiones del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma (CEPA) y la Dirección General de Extranjería y Migración y luego, como se explica en estas líneas, en su abierto rechazo a una solución para la repatriación de estas personas.

La política de la administración Bukele ha dejado doblemente varados a nuestros compatriotas y a los extranjeros que tienen su vida acá: primero, como consecuencias del cierre de las fronteras y el aeropuerto y, segundo, como consecuencia de su negativa a encontrar una solución viable al retorno de estas más de 4000 personas.

1. El primer abandono

Como se sabe, el cierre de las fronteras y del aeropuerto fueron medidas adoptadas como prevención frente a la inminente llegada de la pandemia del Covid-19. Las decisiones fueron ordenadas (no sorprendentemente) vía Twitter el 17 de marzo de este año. Aunque la medida los excluía expresamente, a partir de ese día los salvadoreños y extranjeros residentes que se encontraban fuera del país se vieron impedidos materialmente de retornar por cualquier vía al territorio nacional.

El cierre de fronteras podría defenderse como medida sanitaria (muchos países han hecho algo similar y esta medida pudo haber prevenido una propagación más rápida del Covid-19), pero de ninguna manera debió afectar a los salvadoreños y residentes que se encontraban fuera. Los múltiples países que han implementado la misma medida (entre otros, toda la Unión Europea y toda Centroamérica) se han asegurado de que sus ciudadanos retornen a sus respectivos territorios.

En nuestra vecindad, Guatemala y Honduras pusieron en marcha planes de emergencia que permitieron la repatriación de miles de sus ciudadanos. Más allá, países como Costa Rica y México incluso colaboraron para la repatriación mutua de sus nacionales. También fuimos testigos de como Alemania, Canadá y la Unión Europea organizaron vuelos para repatriar a sus nacionales desde El Salvador. Estados Unidos continúa realizando estos vuelos – lógicamente utilizando el AIES-, por un lado, para repatriar a sus nacionales y, por el otro, para deportar compatriotas. Es decir, repatriar a los varados no solo debió ser una prioridad tras el cierre de las fronteras y el aeropuerto, sino que además se comprueba que no había ningún impedimento material para ello, como se demuestra en los múltiples vuelos con pasajeros que han salido y aterrizado en el país desde la orden presidencial.

El problema de impedir el retorno de salvadoreños y residentes en el país no es solo que la decisión se haya adoptado por Twitter. Es que incluso las normas vigentes aprobadas por el propio Ejecutivo la prohíben. El ya conocido Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud dice expresamente en su art. 1 letra f) que la Dirección General de Migración y Extranjería deberá negar el ingreso al territorio nacional de toda persona que haya estado presente o prevenga de un país extranjero, “salvo que se trate de salvadoreños por nacimiento o naturalización, residentes, miembros de misión diplomática y de oficina consular acreditados en el país, así como miembros de sus familias”, quienes lógicamente serán sometidos a evaluación y las medidas sanitarias que correspondan.

Si ir contra su propia norma no fuera suficiente, la decisión y todas las acciones para materializarla también vulneran derechos fundamentales, entre los que resaltan: la libertad de entrar y permanecer en el territorio de la república previsto (art. 5 de la Constitución), el derecho a la protección familiar (art. 32) y de menores de edad en particular (art. 34), el derecho a la protección no jurisdiccional (art. 2 inc. 1º), el derecho a la seguridad jurídica (art. 2 inc. 1º) y también contravienen el principio de proporcionalidad (art. 246). El derecho de retornar al país también está protegido por el art. 12 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país) y el art. 22 No. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo).

En definitiva, ¿qué país puede legítimamente negar a sus nacionales el retorno al territorio en el que desarrollan sus vidas? A pesar de lo que pueda decir la narrativa oficial, los salvadoreños y los extranjeros residentes solo están reclamando sus derechos y de ninguna manera privilegios o tratos diferenciados. Estas personas quieren volver al país y, después de someterse a las medidas sanitarias que correspondan (cuarentena en la mayoría de los casos), quieren volver a sus familias y al resto de sus vidas.

2. El segundo abandono

Frente a las decisiones presidenciales que los dejó varados injustamente, personas afectadas interpusieron demandas de amparo y de habeas corpus en defensa de sus derechos. El pasado 8 de abril, la Sala de lo Constitucional admitió a trámite el primero de ellos: el amparo 167-2020. En su admisión, la Sala emitió una medida cautelar consistente en la orden para que el presidente de la República elabore “con la debida urgencia” un plan de acción para la repatriación gradual de los salvadoreños que se encuentran en las circunstancias ya descritas. La Sala también ordenó al presidente que informara sobre el cumplimiento de la medida cautelar 6 días después, es decir, el 14 de abril. A la fecha, los varados siguen sin saber si el presidente ha cumplido la orden judicial y tampoco conocen de plan alguno elaborado por la administración, lo que naturalmente hace suponer que la decisión sigue dilatándose en detrimento de los derechos de los varados.

Los varados salieron del país por distintos motivos, pero solo temporalmente. Su intención no era permanecer de forma indefinida en el extranjero. De ahí que no cueste entender que la prolongación de la estadía ha supuesto para todos ellos graves perjuicios de toda índole, incluyendo el familiar, de salud y, por supuesto, financieros. Así, por ejemplo, hay madres y padres separados de sus hijos, personas sin acceso regular a sus medicamentos permanentes y muchos han reportado que han agotado o están por agotar el dinero que tenían disponible para mantenerse fuera en esas condiciones y están sobreviviendo de la solidaridad de familiares o amigos.

Ante la pasividad del Ejecutivo, la Asamblea Legislativa también aprobó el 1 de abril de este mismo año las “Disposiciones transitorias para regular el retorno de los salvadoreños que al momento de la declaración de emergencia por la pandemia del Covid-19, se encontraban fuera del país” (Decreto Legislativo 621). En una decisión nada sorprendente, el presidente vetó el pasado 20 de abril las disposiciones que habrían facilitado el regreso de estas personas. El veto expresa con claridad que el gobierno ha decidido “diferir temporalmente el regreso” de los salvadoreños varados en el exterior. En breve, el presidente vetó el decreto debido a que -a su criterio- éste adolecía de una “seria inconstitucionalidad estructural” por tratarse de una “inconsulta intromisión” del Órgano Legislativo en las funciones en materia de salud del Órgano Ejecutivo y por haberse vulnerado la seguridad jurídica de los varados en razón de la generalidad de la norma aprobada. Ambas causales de inconstitucionalidad de la norma son cuando menos difíciles de sostener.

Esta decisión complementa la que se espera será una respuesta dilatoria del Órgano Ejecutivo a la Sala de lo Constitucional ante la medida cautelar ordenada por ésta en la admisión del amparo 167-2020. Se consolida y oficializa así la política de abandono de estas personas de forma indefinida o, aparentemente, hasta que el presidente decida lo contrario.

3. El retorno inmediato como única solución

La única solución a esta crisis de dimensiones humanitarias es la implementación inmediata de un plan de repatriación por parte del Ejecutivo. En esto no valen declaraciones retóricas de interés por solucionar la crisis ni promesas vacías. Dado que estas acciones son evidentemente por hoy contrarias a la política de la administración Bukele, hay dos salidas posibles que no son necesariamente excluyentes:

  1. La Asamblea debe superar el veto presidencial y ratificar el Decreto 621. Dado que el presidente aduce que el decreto adolece de inconstitucionalidad, deberá enviarlo a la Sala de lo Constitucional e iniciar el proceso de controversia (arts. 137 y 138 Cn.).
  2. La Sala de lo Constitucional debe hacer cumplir los términos de su medida cautelar en el amparo 167-2020 y exigir al presidente y demás funcionarios demandados que completen y, sobre todo, ejecuten el plan gradual de repatriación de los varados.

En definitiva, será la justicia constitucional la que deberá decidir cómo proteger a las más de 4000 familias salvadoreñas hoy separadas por la inconstitucional política de la administración Bukele. Mientras tanto, los varados no merecen menos que nuestra solidaridad y empatía por lo que a todas luces es una injusticia que debe ser detenida y eventualmente reparada.

4. La responsabilidad de los funcionarios públicos

Y es que una consecuencia fundamental del Estado de derecho es que nadie está obligado a soportar un daño antijurídico infligido por el Estado. En otros términos, el Estado no puede causar un daño sin que exista una consecuencia. Pero, además, para quien sufre ese daño nace el derecho a exigir una reparación de quien lo causa. Dado que muchas veces será imposible reestablecer la condición que existía antes de las decisiones, acciones u omisiones que causaron el daño, la responsabilidad se torna patrimonial. A esto se le llama responsabilidad patrimonial y es un derecho de todo ciudadano exigirlo del Estado cuando este le causa un daño que no estaba obligado a soportar.

Tanto la Constitución (art. 245), la jurisprudencia constitucional (sobresalen, las sentencias de los procesos de amparo 65-2007, 228-2007 y 51-2011) y, más recientemente, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley de Procedimientos Administrativos reconocen esta consecuencia.

Vale la pena citar el texto constitucional del que deriva todo el sistema de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos que, por sus decisiones, acciones u omisiones, vulneren derechos constitucionales:

Art. 245.- Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución.

La responsabilidad será personal, es decir, deberá salir del patrimonio personal de quien haya vulnerado estos derechos, sin importar que hayan cesado en su cargo y ni siquiera depende de que haya una sentencia estimatoria de amparo que determine el daño (art. 61, LPA). El Estado responderá subsidiariamente, es decir, solo en caso en que durante los procesos judiciales respectivos se compruebe que definitivamente estos servidores públicos no tienen recursos para indemnizar el daño. Y aún en esos casos, el Estado podrá luego demandar a su vez a la persona responsable para recuperar lo pagado en su nombre.

Aunque naturalmente estos reclamos requieren plantearse y probarse en juicio, sin duda vale la pena recordar que este es un derecho que asiste a las personas que sufren daños físicos, morales y patrimoniales como consecuencia de decisiones, acciones u omisiones de servidores públicos que actúan manifiestamente en contra de la Constitución y la ley. Los varados tienen este mecanismo constitucional y legal a su favor.

Línea de tiempo: decretos del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud.

  Por

El Órgano Ejecutivo en el ramo de salud ha aprobado una serie de acuerdos y decretos como parte de la respuesta nacional para enfrentar la crisis provocada por la pandemia del Covid-19. Nuestra siguiente línea de tiempo está actualizada hasta este día, 22 de abril de 2020, y ha sido preparada por Mayra Brito, columnista de este sitio.

En cada caso se indica el nombre de la norma, su fecha de aprobación y el estado de vigencia. Si no hay ninguna anotación en contrario, debe entenderse que la norma está vigente. Todos los acuerdos y decretos ejecutivos y el resto de nuestra recopilación del derecho de crisis está disponible en nuestra sección de nuevas normas.

Las anomalías de la decisión que autorizó el cerco a La Libertad

  Por

José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

El país presenció durante el fin de semana pasado la imposición de un “cerco sanitario” en el municipio de La Libertad. La medida fue ordenada por el presidente de la República desde su cuenta en Twitter el viernes 17 por la tarde y duró 48 horas, según determinó él mismo en una orden posterior.

La medida es claramente contraria a la Constitución por varios motivos, pero principalmente porque restringió -al grado de suspender- el derecho a la libertad de todas las personas que habitan ese municipio o que se encontraban de paso por él. Una restricción de esa naturaleza a un derecho fundamental solo podría ser autorizada por ley en sentido formal y, en mi opinión, dada su intensidad, solo mediante la aplicación del régimen de excepción del art. 29 de la Constitución. En cualquier caso, lo que sí es claro es que la libertad de las personas no puede ser restringida por una decisión administrativa y, aún menos, si esa decisión es un mero tuit presidencial dirigido al ministro de Defensa.

Además del vicio originario (es decir, ser una decisión contraria a la Constitución y además haber sido emitida por Twitter), llama la atención que la “norma” que lo autorizó fue creada después de los hechos. Resulta que la decisión (o “el documento” como le llamó el presidente en ese mismo tuit) que autorizó el cerco sanitario en el municipio del Puerto de la Libertad fue publicada hasta hoy lunes 20 de abril. Pero el hecho de que el decreto haya sido publicado hoy 20 y se haya aplicado a partir del viernes 17 a las 6pm es solo uno de sus otros defectos, aunque no el menor.

En primer lugar, se trata de una “resolución ministerial”, es decir, una orden o acto administrativo emitido por el Ministro de Salud. Como todos pudimos leer en Twitter, la orden de establecer el cerco no la dio el ministro, sino el presidente (“Ministro @merino_monroy, haga un cerco sanitario sobre el Puerto de la Libertad”). Como se advierte, el ministro parece actuar como un mero registrador del segundo, pretendiendo dar revestimiento o apariencia legal a la decisión. La resolución la puede descargar acá.

En segundo lugar, la resolución claramente estipula que tendrá vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial. La resolución fue publicada hoy, 20 de abril, aunque la fecha del ejemplar del Diario Oficial es la del 17 de abril. No me voy a extender más en esa anomalía, pero ¿de qué manera podría serle exigible a un habitante de ese municipio conocer el viernes 17 qué diría el Diario Oficial del lunes 20? Es decir, el cerco se aplicó sin que existiera una norma o decisión ni válida ni vigente.

En tercer lugar, la resolución viene precedida de 18 considerandos (!) que escasamente justifican la decisión. No sorprendentemente, 7 de estos considerandos contienen disposiciones constitucionales y citas de jurisprudencia constitucional con solo relación indirecta al objeto de la medida adoptada por el ministro.

Los considerandos también invocan (realmente solo citan) los art. 136, 139 y 184 del Código de Salud, el Decreto Ejecutivo 19 en el ramo de salud y los decretos legislativos que aprobaron y prorrogaron el Estado de Emergencia, aunque sin explicar cómo estos fundamentan la medida.

Finalmente, los considerandos hacen alusión a datos que pretendidamente ha dado a conocer la OMS sobre la importancia del distanciamiento social y otros simplemente irrelevantes que se han repetido en otras normas del Órgano Ejecutivo. Por ejemplo, ¿sabían Uds. que un considerando del cerco sanitario a la Libertad es que “la velocidad de expulsión del virus oscila los 180 metros por segundo de una persona infectada que estornuda o tose”? En definitiva, los considerandos hasta acá son una desordenada mezcla de normas, citas de jurisprudencia y datos aleatorios.

Pero faltan los 2 considerandos finales. El 17 y penúltimo dice en lo esencial que la medida es necesaria para “prevenir el peligro de contagio por transmisión comunitaria”. Por su parte, el considerando 18 y final de la resolución dice que la medida es “imprescindible” para hacer frente a la pandemia por ser “idónea, necesaria y proporcionada, para la extrema gravedad de la misma”. Eso es todo. Claramente hay un vicio de motivación y por tanto de seguridad jurídica puesto que ninguna manera podría entenderse que la medida estaba justificada.

Ahora veamos la resolución. Inicialmente (es su punto 1), sorprende que la medida fue emitida para ¡72 horas! ¿Qué habrá hecho cambiar al ministro de opinión para acortarla a “solo” 48 horas? Quizá nunca lo sabremos, principalmente porque no fue él quien estableció ni el cerco ni su duración, sino el presidente.

Además, la resolución agrega otra justificación difícilmente sostenible: la medida es “un medio eficaz y temporal mientras se ubican nexos epidemiológicos (contactos Covid-19) dentro del referido municipio”. Si ese fue el propósito del cerco impuesto militar y policialmente es difícil saberlo, aunque que de lo que sabemos no hay evidencia de que hubiese una urgente necesidad de “ubicar” los nexos epidemiológicos dado que, según reporta a esta fecha el portal oficial de seguimiento a la epidemia (https://covid19.gob.sv/), en dicho municipio no se ha detectado un solo caso hasta la fecha.

Más adelante, la resolución contiene las dos medidas (puntos 2 y 3) ya conocidas del cerco sanitario: la prohibición de salir de sus casas para todos los habitantes del municipio y la prohibición de salir o ingresar al municipio. La resolución contiene una sola excepción (además de las lógicamente otorgadas al personal de salud, fuerzas armadas, etc.): las personas que por razones de emergencia médica deban ser trasladados a centros asistenciales, aunque no se dice cómo se aplicaría esa medida ni tampoco hay evidencia de que alguien haya podido invocar la excepción.

La resolución contiene una anomalía final: el ministro ordena comunicarla al Viceministerio de Transporte, a la Dirección General de Protección Civil, a la Fuerza Armada, así como a la Policía Nacional Civil, para que estas autoridades “presten toda la colaboración y apoyo requerido para la prevención, atención y control de la pandemia por COVID-19 conforme a sus respectivas competencias”. Atrás de ese lenguaje administrativo pareciera haber una tímida petición del ministro de salud para que las autoridades impusieran el cerco sanitario, aunque -como sabemos- el cerco fue realmente impuesto por una orden directa del Comandante General de la Fuerza Armada y presidente de esta República.

Nadie niega la gravedad de las circunstancias que genera la crisis por la pandemia del Covid-19 ni la importancia de adoptar medidas de prevención o control. Pero tampoco nadie debería negar la importancia de que estas cuenten con el debido respaldo legal pues, como todo el país pudo atestiguar durante el fin de semana, de las normas y decisiones adoptadas pueden originarse o derivar evidentes excesos de poder y vulneraciones a los derechos ciudadanos.

LA DEMOCRACIA EN TIEMPOS DE COVID-19

  Por

Marcos Vela. Profesor de Derecho constitucional.

I. Una metáfora.

Recuerdo una escena amigable de un libro de Alessandro Baricco llamado Océano mar. Un artista experto en retratos quería pintar el mar, pero tenía un problemita de naturaleza práctica: cuando pintaba, siempre iniciaba por los ojos, y por eso quería saber dónde estaban «los ojos del mar». Fue un niño quien le dijo: «¡Eso es fácil, sus ojos son los barcos!» Y así el artista hizo su pintura. En este humilde artículo pretendo señalar dónde están «los ojos de la democracia» (sus elementos) para que sea más fácil «pintarla» en tiempos de Covid-19.

II. Los elementos de la democracia.

El primer elemento es un punto común para todos y no exige una explicación tan docta. La democracia tiene un elemento formal constituido por la regla de mayorías, de manera que, desde esta perspectiva, una decisión es democrática si es el producto de una opción mayoritaria. Pero, esta es solo una parte de ella.

El segundo es el elemento procedimental. Es necesario que exista un procedimiento que permita la intervención de todos para llegar a esos consensos mayoritarios. Como nuestra democracia es representativa, el término «todos» se debe leer en esa clave. Aquí aparecen como ideas centrales las de diálogo, negociaciones, discurso de autoentendimiento y discursos relativos a cuestiones de justicia. Esto supone que los actores estatales deben reconocerle a todas las personas «capacidad de discernimiento»: la capacidad de hacer afirmaciones y defenderlas de las objeciones que se les hagan y la de comportarse de manera crítica frente a las propias afirmaciones y las de los demás.

El tercero es el elemento sustancial. Este se configura por el respeto a las minorías, en tanto que hay cosas que las mayorías, por más numerosas que sean, no pueden llegar a decidir. A esto se le llama «la esfera de lo indecidible», conformada por los derechos fundamentales, que no están a disposición de los demás. Ello incluye a las reformas constitucionales de las disposiciones que los reconocen, ya que estas se rigen por la prohibición de regresividad.

El cuarto es el elemento estructural. Para que haya democracia se requiere de una forma de gobierno y sistema político compatible con las exigencias ya mencionadas. También se necesita de límites al poder y de derechos fundamentales (en especial, derechos de participación). Nuestro gobierno es republicano, democrático y representativo y el sistema político es pluralista, de forma tal que responde, al menos en el diseño, a estos requerimientos.

III. Una cuestión de consenso y compromiso.

Los elementos que se han reseñado redireccionan a la cuestión del consenso, ya que deben estar contenidos en la ingeniería constitucional por un acuerdo del constituyente. Entonces, ¿por qué es importante conocerlos si ya «están puestos ahí en la Constitución»? Esto es así porque no basta con que nuestra norma fundamental contenga lo que los constitucionalistas salvadoreños han venido llamando «el mínimum vital de la Constitución», sino que también debe existir una práctica constitucional coherente con ella.

Una Constitución que en el diseño no responda a estas exigencias mínimas es una «Constitución sin constitucionalismo»; pero una práctica constitucional en la que esta no estabiliza y conduce las conductas jurídicas y políticas de la comunidad de referencia lleva a tener una Constitución que no es la «Constitución de un Estado constitucional».

La importancia de señalar «los ojos de la democracia» es que nadie quiere que ese dibujo les quede mal a los artistas que lo trazan. Tampoco se desea que en el proceso de realizarlo, como en El último verano de Klingsor de Hermann Hesse, sea tal el desgaste que se vaya la vida en ello. Y el Covid-19 ha puesto en la palestra la necesidad de que haya un niño que señale dónde están esos ojos, porque ellos, en el júbilo febril de los primeros años de vida, todavía piensan con inocencia.

¿Está o no vigente la cuarentena? Régimen jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio en El Salvador.

  Por

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

La respuesta breve es sí, pero solo por 1 día más y, además, nunca debió estarlo en los actuales términos.

  1. ¿De cuál cuarentena hablamos?

Conviene aclarar antes a cuál cuarentena nos referimos. En la prolífica y muchas veces incoherente producción de normas en el marco de la emergencia por la pandemia del Covid-19, el término se ha empleado al menos en tres acepciones no siempre distinguibles una de las otras en las normas en que aparecen.

En primer lugar, se ha empleado para referirse a la medida sanitaria individualizada que se traduce en la reclusión o confinamiento de una persona por un período determinado (usualmente 30 días) en su domicilio o en un espacio bajo gestión gubernamental designado para tal propósito. Así, utilizando esa acepción a esta fecha el gobierno reporta que hay 4236 personas en los que denomina “centros de contención” y el Ministerio de Salud ha ordenado cuarentena domiciliaria a personas que han concluido su período de confinamiento en un centro de contención.

Por otra parte, el término también se ha empleado en el derecho de crisis para referirse a la restricción general -de alcance nacional- de circulación de las todas personas y confinamiento en sus respectivos lugares de residencia. Como se explica en estas líneas, esta cuarentena general obligatoria es la que concluye mañana salvo que la Asamblea Legislativa decida algo distinto.

Como se verá más adelante, una tercera acepción del término cuarentena se utiliza para referirse a un conjunto de medidas sanitarias que incluyen, confusamente, la cuarentena general obligatoria.

Hecha esta aclaración, pasemos a desenredar la “maraña normativa” en que aparecen estas tres acepciones del término cuarentena y de lo que se concluye que este día 13 de abril terminará el régimen jurídico que autoriza el confinamiento general obligatorio en nuestros domicilios.

  • ¿Cuál es el fundamento jurídico de la cuarentena general obligatoria?

Comencemos por advertir que, después de una discusión en que descartó las propuestas del Ejecutivo para extender el régimen de excepción y el estado de emergencia, la Asamblea Legislativa aprobó anoche 12 de abril el Decreto Legislativo No. 622 de “Prórroga del Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19”, con lo cual extiende dicho estado por 4 días más hasta el 16 de este mes. Ese estado de emergencia nacional había sido decretado el pasado 14 de marzo mediante el Decreto Legislativo No. 593, cuyo plazo de vigencia de 30 días concluyo precisamente ayer, 12 de abril. Como ha sido práctica extraordinaria en las últimas semanas (frente al histórico rezago del órgano oficial de divulgación), asumiremos que el DL 622 se publicará en el Diario Oficial del día en que fue aprobado si es que se quiere que tenga vigencia hasta el día 16 de abril tal como reza su texto.

Como se ha dicho, otro dato importante es que el órgano legislativo no aprobó ayer el nuevo régimen de excepción solicitado por el presidente del República. El régimen vigente, aprobado mediante el Decreto Legislativo No. 611 del 29 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día), vence este mismo día, 13 de abril. Con su fenecimiento también se agota hoy a la medianoche la suspensión a los derechos de libertad de tránsito, de reunión y de no ser obligado a cambiarse de domicilio que inició por 15 días mediante el Decreto Legislativo No. 594 del 14 de marzo y que se extendió por otros 15 días (sin que fuera una prórroga como habría exigido la Constitución en el art. 30) precisamente con el DL 611.

Sin embargo, aunque cabría suponerlo, el fundamento declarado de la cuarentena ordenada por el Órgano Ejecutivo no sido el marco jurídico del régimen de excepción (es decir, ni el DL 594 ni su sucesor el DL 611). Tampoco ha sido el ahora prorrogado DL 593 del estado de emergencia (figura que tiene su origen en la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres).

Este último sí autoriza al Ministerio de Salud, entre otras medidas, a ordenar cuarentena obligatoria, pero solo a aquella persona “sospechosa o confirmada como portadora del COVID-19 o que haya estado expuesta a su contagio” y solo después de la “evaluación médica” efectuada por personal de ese ministerio (art. 2 letra e) del DL 593). Es decir, el DL 593 prorrogado anoche solo da cobertura jurídica a una parte de las cuarentenas individualizadas que se cumplen actualmente en los llamados centros de contención (los cuales el decreto llama “centros de cuarentena”).

El Ministerio de Salud también ha ordenado otro conjunto de las cuarentenas individualizadas en virtud del Decreto No. 4 del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud del 11 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día) que estipula dicha medida sanitaria para quienes ingresen al país por cualquier vía. Otra parte significativa de las personas recluidas en cuarentena (1844 actualmente, es decir, el 43.5% de las personas actualmente en centro de contención) no debería estar ahí pues, como ha reiterado la Sala de lo Constitucional en el habeas corpus ref. 148-2020 y no parece entender el Órgano Ejecutivo, el ingreso en un centro no puede ser en ningún caso una sanción por violación a la cuarentena general. Todas esas no debieron ser detenidos arbitrariamente para ser confinados de esa forma.

En cualquiera de los casos, hasta este momento, el Órgano Ejecutivo ha implementado la cuarentena general obligatoria sobre la base de sus propios decretos. Así lo han expresado de forma reiterada y pública el presidente y sus asesores. El 21 de marzo el Órgano Ejecutivo emitió y publicó en el Diario Oficial el Decreto Ejecutivo (en el ramo de salud) No. 12. Dicho decreto establecía, en un lenguaje no siempre claro, que todas “las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional”. Entre esas medidas está la de que “ninguna persona natural podrá circular ni reunirse en el territorio de la República”. Esta es, como se advierte, la tercera acepción de cuarentena a la que hemos hecho alusión antes.

Sin embargo, el DE 12 (en el ramo de salud) fue derogado por el Decreto Ejecutivo No. 14, también del ramo de salud, aprobado y publicado el 30 de marzo de este mismo año. Este nuevo decreto declara todo el territorio nacional como “zona sujeta a control sanitario” y estipula dos medidas sanitarias importantes: 1) “la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia”; y 2) “la restricción de actividades” que no sean las señaladas en ese decreto.

Como se advierte, la primera de las medidas ordenadas por este DE No. 14 es la que hemos denominado cuarentena general obligatoria (o confinamiento domiciliario obligatorio al que hace referencia el subtítulo de este texto) y la que nos ha mantenido confinados en nuestros hogares a quienes las condiciones nos lo han permitido. Como es sabido, este decreto regula además las actividades y personas que están “autorizadas para circular en el período de cuarentena” (art. 2).

  • ¿Por qué vence hoy la cuarentena general obligatoria?

El DE 14 no ha sido reformado o, al menos a la fecha, de haberse reformado dicha reforma no ha sido publicada en el Diario Oficial. Esta sería la única forma de que pudiera tener vigencia de conformidad con el art. 162 No. 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos y el más elemental sentido de seguridad jurídica. Lo más importante para el tema que nos ocupa es que este decreto vence hoy lunes 13 de abril. Su art. 17 establece que tendrá vigencia durante 15 días que inician a partir de la publicación en el Diario Oficial (evento que sucedió el 30 de marzo como se ha dicho). Es decir, el decreto pierde vigencia a la medianoche de este lunes 13 de abril y con ello concluiría la cuarentena general obligatoria.

  • ¿Podría implementarse el confinamiento domiciliario con otras normas vigentes?

El vencimiento del DE 14 debería ser una buena noticia, no porque haga concluir el confinamiento de una parte significativa de la población y agote la medida sanitaria, sino porque es una oportunidad para corregir el marco jurídico defectuoso de esta restricción generalizada a nuestro derecho a transitar libremente.

Si bien los DE 12 y 14 (ambos en el ramo de salud) invocan el Código de Salud (particularmente los arts. 136, 139 y 184) como fuente inmediata (además de referencias genéricas a disposiciones constitucionales y enunciados sobre el interés general), lo cierto es que las facultades que dicha ley otorga al Ministerio de Salud tienen importantes límites.

De conformidad con el primero de lo arts. invocados (art. 136), el ministerio puede someter a cuarentena individualizada a determinadas personas que padezcan enfermedades, “así como aquellas que, aún sin presentar manifestaciones clínicas de ellas, alberguen o diseminen sus gérmenes o hayan sido expuestas a su contagio”. Es decir, la facultad otorgada por el legislador solo se podrá aplicar a personas determinadas y, además, “de acuerdo con los respectivos reglamentos”. La segunda de las normas (art. 139) faculta al ministerio para que, en caso de epidemia o amenaza de ella, declare “zona epidémica sujeta a control sanitario, cualquier porción del territorio nacional” y adopte las “medidas extraordinarias que éste aconseje y por el tiempo que la misma señale”. Por último, el art. 184 enumera precisamente las “acciones de salud en caso de catástrofe” que incluyen “dictar y desarrollar medidas de prevención de epidemias” (letra ch).

Es decir, ninguna de las normas citadas faculta al Órgano Ejecutivo en el ramo de salud para ordenar como “medida extraordinaria” o “acción de salud en caso de catástrofe” la cuarentena general obligatoria a la que hemos hecho alusión. Es que basta con considerar que sí así fuera, una ley estaría otorgando a una rama del Órgano Ejecutivo una facultad equivalente a la facultad de suspender de una forma general el derecho a circular libremente por todo el territorio de la república. Como se sabe, esa suspensión solo puede ocurrir en el marco del régimen de excepción decretado en cada caso específico por la Asamblea Legislativa de conformidad con el art. 29 de la Constitución y solo con el voto de al menos dos tercios de sus diputados (art. 131 No. 27). Una ley no puede otorgar a la administración una facultad ya reservada por la Constitución al legislativo.

Con mayor razón, el fundamento jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio para todos los salvadoreños tampoco puede ser un decreto ejecutivo que pretenda desarrollar de forma ambigua esa ley. El principio de supremacía constitucional (art. 246) impediría que una norma de ese rango produzca efectos jurídicos equiparables a los que tendría la suspensión extraordinaria de garantías constitucionales. La conclusión es que, en nuestro ordenamiento, una medida de la magnitud e implicaciones de un confinamiento domiciliario obligatorio que supone la efectiva suspensión de un derecho fundamental, solo puede ser ordenada de forma extraordinaria y en el marco del derecho de excepción.

  • A manera de conclusión: ¿cómo se corrige?

La respuesta a esta pregunta escapa el alcance del rápido análisis jurídico que se ofrece. El marco jurídico en este caso solo debería ser el cauce en que se adopten las decisiones primordiales para enfrentar la crisis para asegurar el respeto al Estado de derecho y, en particular, los derechos de todos los salvadoreños. Deberían ser especialistas asesorando al Órgano Ejecutivo o al Legislativo, los que recomienden las medidas epidemiológicas, sanitarias y de otra naturaleza necesarias en esta fase de la emergencia y, solo a partir de ello, encontrar las herramientas jurídicas necesarias para implementarlas, y no al revés como parece que se ha hecho. El ordenamiento jurídico ya otorga abundantes facultades de gestión y coordinación al Órgano Ejecutivo para adoptar muchas de estas medidas sin reformar o aprobar norma alguna. Claro, para eso habrá que orientarse por la política pública o la estrategia con las que se está enfrentando la pandemia.

Pero también se pueden aprovechar de los mecanismos que ya regula la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres y, en particular, enfocar los esfuerzos ejecutivos mediante una nueva declaratoria de emergencia para “la conducción ágil, transparente y eficiente

del esfuerzo nacional” frente a esa emergencia (art. 26). Así, por ejemplo, la declaratoria de emergencia bastaría para decretar “medidas de urgencia para garantizar el orden público, equipar refugios de emergencia y suministrar alimentos y primeros auxilios, con la asistencia de las autoridades civiles y militares, Cuerpo de Bomberos y demás organizaciones humanitarias” (art. 9 letra d). Los límites a estas medidas son las que el responsable de conducir la gestión de la emergencia proponga al legislativo y, por supuesto, los que impone la Constitución. Resulta ilustrativo que el propio legislador se cuidó de advertir en esa ley que “[e]l decreto de Estado de Emergencia no implica la suspensión de las garantías constitucionales” (art. 24).

Sin embargo, si sobre la base de evidencia científica las autoridades de salud recomendaran continuar la cuarentena general obligatoria (como pareciera ser la práctica generalizada en los países más exitosos enfrentando actualmente la pandemia), su regulación debe corregir su vicio de origen y debe ser solo la Asamblea Legislativa la que decrete cuarentena de forma general y obligatoria para todo el territorio de la república como parte de un decreto de excepción al derecho a la libertad de tránsito. No bastaría una suspensión genérica ni la delegación al Órgano Ejecutivo para éste determine dónde aplica las restricciones a la libertad de tránsito (que se podrían traducir en cuarentena domiciliaria) como se ha hecho en los DL 594 y 611.

Si ese fuera el caso, y sobre la base de la experiencia acumulada en este último mes y las oportunas decisiones de la Sala de lo Constitucional, la Asamblea Legislativa debe precisar las reglas para hacer cumplir el confinamiento y autorizar las naturales excepciones por motivos sanitarios, laborales, de salud y otros, asegurar el pleno respeto a los derechos humanos. La Asamblea deberá incluir también en dicho decreto mecanismos efectivos de prevención y control de abusos y de rendición de cuentas de aquellos a quienes se delega estas atribuciones extraordinarias. Eso sí, aunque la Asamblea legisle estableciendo estas restricciones, debe recordarse que no podría hacerlo con efecto retroactivo y, por tanto, no se subsanarían las inconstitucionalidades y abusos ya advertidos.

Mientras tanto, a pesar de su desafortunada regulación y los abusos del Ejecutivo, la recomendación global frente al Covid-19 sigue siendo mantener una sana distancia social mediante, entre otras prácticas, el confinamiento domiciliario. De ahí que, por ahora y mientras se corrige este desacierto, es mejor que los que podamos nos quedemos en casa.

¿Qué deberíamos exigir del derecho y las políticas públicas emitidas en tiempos de crisis?

  Por

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

Sin transparencia, evidencia adecuada ni consideración de visiones distintas a la gubernamental, no solo se pone en riesgo el Estado de derecho, sino también la viabilidad y sostenibilidad de la respuesta nacional a la crisis no solo y, por tanto, el bienestar de todos.

A estas alturas nadie niega las dimensiones de la crisis global que enfrentamos. La Organización Mundial de la Salud reporta a esta fecha más de 571,000 personas infectadas con el Covid-19 globalmente, de los cuales más de 100,000 están en las Américas. Aunque El Salvador reporta solo 19 casos a la fecha, un factor determinante es sin duda el reducido número de pruebas realizadas. No hay datos oficiales, pero un recuento de la organización Lab-dat (@LabDatero en Twitter), hecha sobre la base de los tuits presidenciales e información divulgada de forma dosificada en las conferencias de prensa gubernamentales, El Salvador probablemente ha realizado solo unas 1200 pruebas del Covid-19 a la fecha. En la experiencia comparada de los países que están siendo exitosos en frenar la propagación del virus, el uso intensivo de las pruebas de detección ocupa un lugar preponderante en su batería de herramientas epidemiológicas. ¿Cómo se puede combatir el virus sino sabemos quién lo tiene?

La falta de información pública oportuna y las aparentes brechas de evidencia científica en manos de las autoridades encargadas de prevenir y combatir la pandemia generan una interrogante: ¿qué deberíamos exigir los ciudadanos respecto del derecho y las políticas públicas emitidas en el contexto de la crisis? No es un tema menor en razón de la rápida sucesión de normas y otras decisiones públicas que el Ejecutivo y la Asamblea Legislativa están produciendo en el marco de la crisis.

Dado el potencial daño que podría tener la crisis sobre la vida, la salud y la economía de los salvadoreños, todos deberíamos conocer cuáles son las decisiones que está adoptando el Estado -el Ejecutivo y el Legislativo en particular- y cómo y para qué se están adoptando. El derecho constitucional de acceso a la información no está suspendido por la crisis y el Estado debe dar máxima publicidad a sus decisiones adoptadas en el contexto de la crisis. Hace ya una década la jurisprudencia constitucional estipuló que éste “es un derecho fundamental de la población a estar debidamente informada de los asuntos de interés colectivo, y a conocer la gestión pública y la forma en que se ejecuta y se rinde cuentas del presupuesto general del Estado; obligación que atañe a todos los órganos y dependencias del Estado, sin excepciones” (Sentencia definitiva del 25-VII-2010 Incs. 1-2010/27-2010/28-2010). La información dosificada sobre las nuevas normas emitidas y la errática comunicación oficial sobre las medidas adoptadas no solo contribuyen a la intranquilidad de los salvadoreños, sino que además vulneran su derecho a la información. El salvadoreño debe ser informado de cuál es la estrategia gubernamental frente a la emergencia y no puede recibir evasivas o generalidades por respuesta.

Por otra parte, como se evidencia del relativo bajo número de pruebas de detección realizadas (un indicador internacionalmente utilizado para valorar la calidad de la respuesta estatal frente al Covid-19), el gobierno está adoptando decisiones sin suficiente o poca evidencia. Lo que más llama la atención es que sigue sin hacerse público una estrategia integral de prevención y mitigación de la crisis. Sin evidencia para la adopción de decisiones es muy difícil que pueda enfocar sus intervenciones haciendo un uso racional de los escasos recursos con los que cuenta y aquellos adicionales que demanda. Pareciera innecesario decir que esa evidencia debería tener base científica, recogida o analizada por especialistas de las disciplinas de la salud pública, la medicina o, en el caso de medidas de esa naturaleza, la economía y las finanzas públicas. Sin embargo, en el marco de la errática comunicación gubernamental, pareciera que todas esas decisiones se están adoptando por políticos con escasa formación científica sin recurrir a la asesoría de especialistas. Es decir, estamos frente a decisiones adoptadas por intuición, imitación, anécdota o cualquier otra razón distinta a la evidencia científica. Ello pone en entredicho la seriedad de la respuesta estatal y la credibilidad en el uso responsable de los recursos de todos.

Finalmente, dado que las decisiones adoptadas durante esta crisis tienen transcendencia para todos, éstas deberían reflejar en la medida de lo posible el sentir y experticia de más sectores de la población. Del gobierno central esperamos un liderazgo responsable, pero no que enfrente la crisis por sí solo. El primer espacio de representación y discusión pluralista de las decisiones más trascendentes frente a la crisis debe ser el Órgano Legislativo. Pero ello los legisladores no pueden ser presionados para aprobar cualquier decisión enviada en forma de proyecto de ley por el Ejecutivo, ni pueden renunciar a su función de control por comodidad o temor. Por otra parte, aunque es comprensible que las decisiones en este contexto deban adoptarse de forma ágil y ello podría suponer una limitante a una participación ciudadana más amplia, sí pareciera conveniente que el gobierno y la propia Asamblea Legislativa busquen el concurso de sectores clave de la vida nacional tales como la academia, el sector privado y los trabajadores organizados. El gobierno abierto no es un lujo sino un estándar democrático.

Es en situaciones extraordinarias para la democracia y el Estado de derecho cuando se ponen realmente a prueba sus instituciones. Sin transparencia, evidencia y participación en las decisiones públicas durante la crisis estaríamos precisamente admitiendo que esas instituciones han dejado de sernos útiles.