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Se profundiza el desafío constitucional: el nuevo Decreto Ejecutivo 21 en el ramo de salud.

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José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.

Ayer 28 de abril de 2020 se divulgó en una cuenta gubernamental en Twitter, como se ha convertido en práctica de este gobierno, la aprobación por parte del Ministro de Salud del Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 21 (DE 21). El decreto habría sido aprobado el 27 de abril, tal como consta al pie del documento.

El decreto reproduce casi textualmente, y sin el menor atisbo de vergüenza, el ya conocido Decreto Ejecutivo en el ramo de salud No. 19 (DE 19), cuya vigencia concluyó precisamente ayer. Los únicos cambios están en una referencia normativa en uno de sus 23 considerandos, la corrección de un gazapo en el que de todos modos era un anglicismo (se prohíbe la producción de alimentos considerados como “snacks” y no “snaks”, como decía el DE 19) y en la regla de vigencia.

Los errores del Ejecutivo rompen la cuarentena

El decreto, divulgado desde la cuenta @PresidenciaSV, fue casi inmediatamente “ratificado” desde la cuenta en Twitter del presidente Bukele, quien declaró ayer 28 de abril que “[l]a cuarentena se extiende hasta el 16 de mayo”. Esta “ratificación” del decreto pretende claramente prorrogar sin interrupción las medidas adoptadas en el DE 19 dándole vigencia a partir de ese día al DE 21. De hecho, el art. 16 del DE 21 también deroga el DE 19. Sin embargo, el art. 17 y final del DE 21 estipula una regla de vigencia curiosa y distinta a la que pretende darle el presidente. La norma establece que el decreto tendrá “una vigencia de diecisiete días contados a partir de los dos siguientes a su publicación en el Diario Oficial”.

Dado que el decreto fue divulgado ayer 28, aun cuando hubiese sido publicado en el Diario Oficial de esa misma fecha, esta disposición rompe la continuidad de la cuarentena domiciliaria, pues no entraría en vigencia sino hasta el 1 de mayo (dado que el 29 y 30 de abril serían los “dos días siguientes a su publicación”). Aún en el hipotético caso de haberse publicado en el Diario Oficial del día 27 (es decir, si tomaramos en cuenta la fecha de publicación y no la de circulación efectiva), su vigencia iniciaría mañana 30 de abril (luego de transcurridos los 2 días que establece el art. 17). De ser publicado este día 29 su vigencia iniciaría hasta el 2 de mayo.

En cualquiera de los casos, la aprobación tardía y obtusa regla de vigencia han roto la continuidad de la cuarentena en vigencia desde el pasado 16 de marzo. Dicho de otro modo, entre hoy 29 de abril y el momento en que entre en vigencia el DE 21 (no por ser anunciado en Twitter, sino por ser publicado en el Diario Oficial) no hay cuarentena domiciliaria en vigor (“resguardo domiciliar obligatorio” como lo llaman el DE 19 y DE 21). Como hemos dicho con anterioridad, estas incoherencias normativas del Ejecutivo no deben ser tomadas como una invitación para romper las medidas de prevención personal que cada uno pueda implementar. Es decir, sigue siendo una buena idea prevenir a pesar de que no haya norma que obligue a quedarse en casa.

Estas circunstancias son ilustrativas de la manera cómo el gobierno ha producido derecho en el contexto de la crisis por el Covid-19. Como ya no había manera de corregir retroactivamente el error del Ministro de Salud o de la Presidencia de la República y des sus asesores, solo así se entiende la forzada declaración de vigencia por parte del presidente mediante su publicación en Twitter. La citada declaración del presidente Bukele pretende, como ha sucedido en otras normas emitidas durante la crisis por el Ejecutivo, darle vigencia a una norma que a esta fecha aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

Pero todo esto palidece en importancia frente al contenido que el Órgano Ejecutivo ha insistido en mantener en el DE 21 en abierto desafío a la Sala de lo Constitucional y, por tanto, en contra de la Constitución.

La desobediencia como estrategia

Como expresamente externó la Sala de lo Constitucional en su segunda resolución de seguimiento de la medida cautelar en el habeas corpus 148-2020, “las resoluciones emitidas por este Tribunal en los procesos constitucionales no son peticiones, solicitudes ni meras opiniones sujetas a la interpretación o 3 valoración discrecional de las autoridades a quienes se dirigen, sino que se trata de órdenes de obligatorio e inmediato cumplimiento”. El Órgano Ejecutivo piensa diferente.

Como se sabe, en la admisión de ese hábeas corpus (auto del 8 de abril de 2020) la Sala había enfáticamente estipulado que “el Presidente de la República y las autoridades de la Policía Nacional Civil tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la orden de cuarentena domiciliaria, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley formal” siguiendo todos los requisitos enunciados en dicho auto. La Sala también estipuló que “ninguna autoridad puede por motivo de dicha cuarentena decomisar vehículos de personas, ni ningún otro bien, salvo la aplicación de otras leyes que regulen delitos o infracciones administrativas diferentes”. En una frase lapidaria, la Sala recordó a las autoridades del Órgano Ejecutivo -con el presidente a la cabeza- que no hay excusas para la tergiversación de sus mandatos.

Pero además, la Sala recordó al presidente y al resto del Órgano Ejecutivo que los “actos del Poder Ejecutivo como decretos o reglamentos no tienen validez alguna para limitar derechos fundamentales” y que “el abuso de la potestad normativa de ejecución –limitando derechos fundamentales– usurpa una función que la Carta Magna sólo concedió al Órgano Legislativo”. Es decir, la Sala se vio obligada a recordarle al Órgano Ejecutivo un principio básico del Estado republicano, democrático y de derecho.

Aún más importante, la Sala estableció expresamente que “El Decreto Ejecutivo N° 19, en sus arts. 1 letra b) y letra c), así como en el art. 2 letra a) parte final; y el Decreto Ejecutivo N° 20 en sus arts. 8 N° 2; y 10 inc. 2°, no deben interpretarse ni aplicarse por las autoridades del órgano ejecutivo como una sanción o castigo o como una consecuencia automática ante el incumplimiento de la cuarentena domiciliar, ni tampoco la privación de un bien patrimonial (vehículo automotor) de quienes incumplan dicha cuarentena domiciliar; ambas prohibidas por esta Sala en tanto no se regulen mediante una ley formal”. La conclusión es clara: los contenidos del DE 19 y del DE 20 (que continúa en vigencia) no pueden ser aplicados tal como los pretendió regular y aún aplica el Órgano Ejecutivo.

Sin embargo, el Ejecutivo no solo ha continuado aplicando dichas normas (tal como informó el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos), sino que además ahora las prorroga. No hace falta reiterar que esta abierta y deliberada desobediencia al mandato judicial supone un enorme desafío a la justicia constitucional y a los derechos de los salvadoreños. La justicia constitucional, el Fiscal General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos deben responder de forma contundente ante este nuevo desafío -de la fuerza frente al derecho- o el rompimiento del orden constitucional no hará sino acentuarse.

A los ciudadanos nos queda el deber -mediante la activación de todos los mecanismos constitucionales y legales posibles- de reclamar el respeto a las reglas elementales que sostienen nuestra aún frágil democracia.

Los tribunales deben darse a respetar

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S. Enrique Anaya Barraza.

En un Estado democrático, la persona humana es, como dice el art. 1 de la Constitución, “el origen y el fin de la actividad del Estado”, lo que significa que el centro de la actividad estatal, incluyendo a los tribunales, es la persona, el ser humano…sí, esa conjunción de moléculas que forma un homo sapiens concreto, de carne y hueso.

En el régimen judicial salvadoreño, esa tarea de atención a las personas humanas y, de modo específico, la protección de sus derechos, recae de modo relevante en la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), en tanto es el tribunal que tiene la última palabra en materia constitucional en el país.

Cuando nos referimos a protección de derechos, no se trata de la garantía de nociones abstractas e impersonales, sino a la última salvaguarda –entre otros aspectos- de la vida, la libertad, la salud, la seguridad, o el domicilio de las personas: los tribunales, pues, no existen para proteger conceptos abstractos, teóricos o filosóficos, sino para procurar que en la realidad cotidiana, en el día a día, las personas sean efectivamente protegidas.

Ese tema es sumamente relevante en el contexto de la actuación estatal en el contexto de la emergencia por la pandemia por COVID-19 ya que, en razón de orden del Presidente de la República, emitida sin soporte legal alguno, la Policía Nacional Civil (PNC) y la Fuerza Armada (FF.AA.) han detenido ilegalmente a más de dos mil salvadoreños, sometiéndolos a internamiento o confinamiento forzoso en albergues como sanción por incumplir la cuarenta domiciliar obligatoria, sin que exista base legal para tal acción.

Ya en múltiples ocasiones la SCn/CSJ ha declarado que tales privaciones de libertad son ilegales; así, por ejemplo, en una de las últimas decisiones sobre tal situación, emitida el 17/abril/2020, en el proceso de exhibición personal o hábeas corpus, dicho tribunal expone:

“Este Tribunal debe reiterar lo que se expresó en su momento en el hábeas corpus referencia 148-2020 Ac., que ni la policía ni la Fuerza Armada pueden privar de su libertad, retener o detener a una persona por el mero incumplimiento a la cuarentena domiciliar, y debe hacerse énfasis en que el traslado a una persona a un centro de contención no puede ser utilizado materialmente –con fraude a la Constitución y a la Ley – como un castigo o sanción independientemente de quien expida las órdenes para privar de libertad a una persona. Toda privación de libertad que sea ilegal o arbitraria “y que así se declare en su oportunidad” generará responsabilidades personales para las autoridades que las emitieron, las ejecutaron y las toleraron y en igual sentido para los que incumplan los mandatos obligatorios que expide este Tribunal”.

Ahora bien, a pesar de las reiteradas resoluciones de la SCn/CSJ, la administración presidencial declaró –a través de Twitter- que no acatará las resoluciones del tribunal y, además, no obstante la vergonzosa retórica del asesor del asesor de Casa Presidencial (CAPRES), que afirma falsamente que el Órgano Ejecutivo está cumpliendo con las resoluciones judiciales, la realidad nos evidencia que LAS DECISIONES DE LA SCn/CSJ NO SE ESTÁN MATERIALIZANDO.

Bien es cierto que, si admitimos como veraces los datos oficiales, entre el 20 y el 24, ambos de abril/2020, no aumentó el número de detenciones ilegales, pues el número se mantuvo en 2,220 personas “restringidas por violar la cuarentena” (vulgar e infructuosa forma de llamar a las detenciones ilegales), pero al 26/abril/2020 ya se registran 2,323 personas ilegalmente privadas de libertad.

Entonces, amén que desde un inicio la privación de libertad fue inconstitucional e ilegal, los datos oficiales demuestran, en adición a la vulneración primigenia, 2 graves aspectos:

  1. Primero, las personas detenidas por incumplir la cuarentena domiciliaria no están siendo liberadas a pesar que han transcurrido más de 30 días de su captura: en efecto, hay personas detenidas ilegalmente desde la noche del 21/marzo/2020, hace ¡37 días!, lo que profundiza el carácter sancionatorio y arbitrario de tales detenciones automáticas por incumplir la cuarentena.
  2. Segundo, el Órgano Ejecutivo ha retomado su política de detenciones ilegales, al extremo que, a la fecha, casi el 60% de las personas retenidas en albergues son ciudadanos ilegalmente privado de libertad.

A tales infracciones jurídicas deben añadirse que algunos albergues–según se denuncia constantemente en redes sociales, en medios de comunicación e, incluso, se deduce de resoluciones de la misma SCn/CSJ- presentan condiciones de hacinamiento e insalubridad que potencian el riesgo de contagio: todavía más, tanto el Ministro de Justicia y Seguridad Pública (MJSP) como el Ministro de Salud (MINSAL) han admitido, expresamente, tal riesgo.

Es evidente, entonces, que en el país se ha sumado a la crisis por COVID-19, con sus graves efectos e impactos en los campos de salud y economía, una CRISIS DEMOCRÁTICA, pues no puede calificarse que otra forma que en El Salvador existan, a la fecha (27/abril/2020), más de 2,300 personas ilegalmente detenidas: semejante situación ha involucionado al país hacia el siglo XX, al ámbito de las dictaduras militares, con su triste legado –entre muchas aberraciones- de detenciones ilegales y exilios obligados.

Frente a tan grave situación, es esencial que la SCn/CSJ actúe con urgencia, vigor y contundencia, que abandone –así sea temporalmente- las oficinas y, utilizando su auto-atribuida potestad de autonomía procesal, adecuen el trámite y decisión de los procesos de hábeas corpus a la situación actual, entre ellas:

  1. Dejar atrás esa práctica de conceder largos plazos para requerir informes escritos a las autoridades que ordenan, ejecutan y avalan las detenciones ilegales, ya que ello solo sirve para que aquellas ganen tiempo, al extremo que el tribunal  concede plazos en días hábiles, para que las autoridades pidan prórrogas;
  2. Abandonar la práctica de delegar en jueces esa innecesaria función de juez ejecutor, ya que, incluso, algunas autoridades administrativas se niegan a entregarles información a aquellos, por lo que, dependiendo de las circunstancias del caso (por ejemplo, albergues que concentran cientos de personas), es necesaria la presencia de los propios magistrados de la SCn/CSJ o un magistrado delegado de la misma, a fin de garantizar que se obtenga la información de modo directo.
  3. Renunciar a los excesivos formalismos y la clásica parsimonia judicial (¿para qué necesita hacer una resolución de 7 o hasta 12 páginas para conceder una medida cautelar en un hábeas corpus?),  a efecto que las resoluciones se emitan con la debida urgencia, ya que la situación de riesgo por la política de capturas ilegales afecta la vida, la salud, la libertad y la dignidad de las personas afectadas: es indispensable que el “derecho a entender” se materialice, y ello puede hacerse si la justicia constitucional utiliza un lenguaje sencillo y brevedad en sus decisiones.

Con todo respeto, es inadmisible que en el siglo XXI, en un país de dimensiones tan pequeñas como El Salvador y con la tecnología comunicacional disponible hoy día, un tribunal como la SCn/CSJ, con 5 magistrados y más de 60 personas de apoyo jurídico, integrado en la Corte Suprema de Justicia y en el Órgano Judicial (esto es, forma parte de uno de los órganos fundamentales del Estado, con un presupuesto millonario), no logre abordar con la debida urgencia la problemática de detenciones ilegales, ya que, por más resoluciones que se emitan, la realidad es que las personas continúan privadas de libertad y se siguen capturando a otras.

Y es que la relativa parsimonia de la SCn/CSJ  es caldo para que autoridades del Órgano Ejecutivo simplemente incumplan sus resoluciones, como el Presidente de la República, que directamente dice que no las acatará; o como el asesor del asesor de CAPRES, que ya cumple casi un mes de estar burlándose de la SCn/CSJ, tergiversando y distorsionado de modo grosero –al grado de menosprecio- las resoluciones de dicho tribunal.

Ya es tiempo, pues, que la justicia constitucional, en esta emergencia, supere el discurso y se haga realidad, que efectivamente proteja a las personas: la justicia no debe disociarse de la realidad, no debe limitarse a las resoluciones, sino que ha de transformar la vida de las personas cuando estas son injustamente tratadas por el poder (así sea durante una emergencia sanitaria).

En una frase, los tribunales DEBEN DARSE A RESPETAR, tanto frente a los otros poderes públicos, como frente a la ciudadanía.

Gracias, Sala de lo Constitucional

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S. Enrique Anaya Barraza.

La situación de una esperada grave crisis sanitaria puede provocar, como ha sucedido en El Salvador, un ambiente propicio para la arbitrariedad y el autoritarismo, motivando incluso groseras violaciones a la libertad personal, llegando al extremo que es el propio Estado quien pueda eventualmente colocar en riesgos a los ciudadanos.

Tristemente así aconteció en el país, cuando a partir del sábado 21 de marzo de 2020, en cadena nacional de radio y televisión, el Presidente de la República ordenó, sin ninguna base legal, que las personas que circularan en la calle sin justificación, serían detenidas y llevadas a un centro de contención por 30 días.

Semejante orden, carente de cualquier sustento racional o de soporte jurídico, se ejecutó a partir de la noche del mismo 21 de marzo de 2020, provocando, hasta ayer, ¡más de 700 personas detenidas!

Como he expuesto en previa colaboración, ante tan generalizada vulneración de un derecho vital de las personas, como es la libertad física, lo ideal sería que las entidades de control, en este caso, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ), actuara de oficio y con efectos generales, a fin de resguardar la libertad y la integridad de las personas (y, en este país, los afectados con las decisiones arbitrarias son, de nuevo, los más vulnerables, los pobres).

Ahora bien, a pesar que la SCn/CSJ no actuó de oficio ni quizá no con la celeridad esperada (tardó 6 días, que es una eternidad en supuestos de restricciones ilegales de la libertad), sí debemos felicitar a la SCn/CS porque el 27 de marzo de 2020 dispuso, en un proceso de exhibición personal o hábeas corpus, la admisión a trámite de una solicitud de hábeas y, lo más relevante, declaró que a pesar que la solicitud se formuló únicamente respecto de 3 personas, reconocía que “es un hecho de conocimiento público que centenares de personas” habían sido afectadas con motivos de esas detenciones y, ante tal situación, emitió medidas cautelares de efectos generales (que mediáticamente denominó “estructurales”, aunque técnicamente no lo son, pero –con franqueza- en este caso da igual el nombrecito que ocupen, pues lo esencial es la protección de las personas).

Y aunque no todas fueron consignadas en la parte resolutiva de la decisión del 26 de marzo de 2020, de entre las medidas cautelares de efectos generales que dispuso la SCn/CSJ, 4 son a destacar:

  1. Que para el ingreso forzado de una persona a un régimen de cuarenta no pueden emplearse, en ningún caso, “bartolinas u otras dependencias policiales (…) ni siquiera durante lapsos breves”.
  2. Que las personas sometidas o remitidas a centros de contención, “no pueden ser presentadas ante medios de comunicación sin su consentimiento, ni expuestas al riesgo de estigmatización social por la situación en que se encuentran”.
  3. Que todas las personas detenidas desde el sábado 21 de marzo de 2020, sobre la supuesta base de un decreto del Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo 12), y que se encontraren en dependencias policiales o administrativas distintas de un sitio acondicionado para una cuarentena sanitaria, “deben ser inmediatamente conducidas a sus viviendas o lugares de residencia”, previo cumplimiento de los protocolos sanitarios.
  4. Que las personas detenidas desde el sábado 21 de marzo de 2020 por inobservar la cuarentena domiciliaria, que hayan sido trasladadas a sitios de contención de la pandemia y que “puedan haber estado en contacto con fuentes de contagio de la enfermedad”, deben recibir trato digno y las atenciones adecuadas.

Así que, ante tal decisión de la SCn/CSJ, que procura la protección de las personas y sus derechos, solo queda decir: “así se hace, muchas gracias, Sala”.

P.D.: por supuesto, hay cosas que la SCn/CSJ puede mejorar en estas circunstancias, pero lo planteo en otra ocasión.

P.D.2: Ah…y también, muchas gracias, señor Presidente, por destituir a la Ministra de Salud Pública y Asistencia Social. ¡Funcionó la vela puesta a San Judas Tadeo!…ahora pondré un cirio a Santa Rita de Casia, para que destituya al Presidente de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA).