Sidney Blanco. Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, UCA.
El Presidente Bukele ha impulsado una serie de medidas y adoptado algunas calificadas de audaces frente a la pandemia Covid 19. Se ha colocado en la línea de los países que no tuvieron dudas en cerrar fronteras para el ingreso de extranjeros. Inmediatamente sometió a cuarentena a todos aquellos –salvadoreños o extranjeros- procedentes de países que han padecido contagio del virus.
No me detendré al análisis de las medidas de prevención, cierre de establecimientos, limitaciones a la circulación del transporte público y otras de gran envergadura. Ni sobre la vanidad del Presidente anunciando que estará por construirse el hospital más grande de Latinoamérica.
Es probable que todas las medidas sanitarias acordadas hasta este día sean correctas. Ciertamente se requiere de liderazgo, abanderar con pulso y determinación todas las medidas, sabiendo que las consecuencias podrían ser peores en una sociedad como la nuestra, donde impera la pobreza, inseguridad alimentaria, falta de agua y el trabajo informal.
Tampoco me detendré a efectuar consideraciones sobre las buenas noticias que da el Presidente acerca de la suspensión durante tres meses del pago de los servicios de agua, energía eléctrica, internet; los pagos de los créditos hipotecarios, tarjetas de crédito ni alquileres de inmuebles.
El Decreto Legislativo 593 establece “que no incurrirán en incumplimiento de obligaciones contractuales y tampoco penalidades civiles y mercantiles todas aquellas personas que se vean imposibilitadas de cumplir sus obligaciones por estar afectadas directamente por las medidas aplicadas en el presente decreto…”. Hay que prestar atención al contenido de esta disposición, pues la exoneración de los pagos no operará de manera automática, sino que se establecen dos condicionantes que deberán acreditarse en cada caso concreto: que el usuario o deudor estuvieron imposibilitados a cumplir sus obligaciones y estar afectados directamente por las medidas aplicadas. Será interesante conocer la decisión de un juez cuando los acreedores basados en las leyes y contratos previos, demanden a los deudores morosos o demanden el desalojo del inmueble arrendado debido al impago del inquilino.
En este espacio me ocuparé de una de las medidas adoptadas por el Presidente y ejecutadas por las autoridades de seguridad pública: las privaciones del derecho de libertad a personas que no acatan las ordenes de mantenerse en casa durante cierto período. Prescindiré del debate bizantino e inútil acerca de algunas justificaciones dadas por las autoridades de seguridad afirmando que no es detención, sino “retener”, “conducir” o “trasladar” al infractor al centro de contención o de reclusión. Todo ello son eufemismos. Se trata de una auténtica detención o privación del derecho de libertad, entendiendo por éste la facultad que tenemos para desplazarnos donde queramos.
Comenzaré interpretando los alcances de los decretos legislativos 593 y 594, relativos, el primero al Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19 (en adelante ENPC); y el segundo, que contiene la Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales para Atender la Pandemia Covid-19 (en adelante LRTDC), específicamente vinculado al derecho de libertad de tránsito, libertad ambulatoria o libertad física.
El art. 2 letra b ENPC establece que “toda persona, cualquiera que sea su medio de transporte, deberá limitar su circulación en lugares afectados o que se encuentren en riesgo epidémico, a partir de los cordones sanitarios visiblemente fijados.”
Por otra parte, el art. 3 de la LRTDC contempla que en lo referente a la restricción de la libertad de tránsito “esta se aplicará en casos específicos y con referencia concreta en las zonas que se verán afectadas mediante resolución fundamentada, ordenada por el Órgano Ejecutivo en el ramo de Salud o la publicación del Decreto Ejecutivo correspondiente.
La restricción podrá referirse al ingreso de extranjeros al país, así como a la circulación en zonas consideradas de riesgo, según las reglas del inciso precedente”
El derecho constitucional a la libertad ambulatoria o libertad de tránsito, es uno de los mejor protegidos y garantizados en el ordenamiento jurídico, cuya privación exige la observancia cuidadosa de ciertos requisitos. Este derecho universal se articula en cuatro grandes presupuestos: el primero, es que deben estar bien definidas las conductas que conducen a su pérdida. Esa definición exige que la conducta que realice una persona y que amerita la limitación al derecho, esté escrita, sea clara, precisa e inequívoca. Comprensible al ciudadano medio para que sepa con exactitud el contenido de la prohibición y su consecuencia.
No cualquier autoridad tiene facultades para fijar las causas que conduzcan a la restricción del citado derecho, sino que esa atribución corresponde exclusivamente al legislador. Es lo que denominamos reserva de ley. Esas conductas merecedoras de la pérdida de la libertad ambulatoria no sólo deben estar en una ley formal, sino que además, la conducta debe afectar o poner en peligro bienes jurídicos relevantes.
El segundo, es que deben establecerse los requisitos para que una persona pueda perder su derecho de libertad. De modo que no queda a discreción de la autoridad policial, fiscal o judicial decidir arbitrariamente las razones por las que se impone una limitación del derecho en cuestión. Aquí de nuevo, tales requisitos deben estar expresa y detenidamente desarrollados por ley. Las autoridades –administrativas y judiciales- no pueden incluir o agregar requisitos diferentes a los contenidos en la ley. La reserva de ley no solo es exigible para la determinación de las conductas que merecen la privación de libertad, sino también para la prescripción de las formalidades. Consecuentemente, las autoridades administrativas o judiciales únicamente deben proceder a la privación de libertad cuando resulte necesario, idóneo y proporcional al hecho atribuido y para asegurar su comparecencia a los actos procesales. No es procedente detener o privar de libertad a alguien por hechos intrascendentes o que sean constitutivas de una falta o infracción administrativa que no sean graves.
El tercero, está relacionado al tiempo máximo en que una persona puede sufrir la privación de libertad. Por ello, es que tanto la Constitución como las leyes establecen penas máximas de prisión o arrestos, plazos perentorios para las detenciones administrativas y detenciones provisionales. Así también, el art. 14 de la Constitución establece que la autoridad administrativa podrá sancionar “mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa…”.
El cuarto, está referido a identificar quiénes son las autoridades con atribuciones para restringir ese derecho de libertad. La decisión de privar de libertad a las personas no puede quedar a la amplia discreción de una autoridad policial o castrense. El art. 13 de la Constitución establece que “ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o de prisión si no es de conformidad con la ley, y éstas órdenes deberán ser siempre escritas. Cuando un delincuente sea sorprendido infraganti, puede ser detenido por cualquier persona, para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente…”
Estos cuatro presupuestos son los que garantizan la libertad, y la inobservancia de cualquiera de ellos produce una violación al citado derecho fundamental. Consecuentemente, es el legislador el único que puede describir las conductas que ameriten la privación de libertad, sus requisitos para imponerla, el tiempo de duración y las autoridades encargadas de dictar dichas medidas.
Los dos decretos legislativos citados regulan la limitación para circular en lugares afectados o en riesgo epidémicos, pero establece una condición, y es que tal limitación sea en sitios que contengan cordones sanitarios visiblemente fijados. Por otro lado, el legislador delega al Órgano Ejecutivo en el ramo de Salud para que determine los casos específicos y las zonas concretas en que se aplicará la restricción del derecho de libertad.
Evidentemente, la ley faculta a las autoridades sanitarias a restringir el libre tránsito o la libre circulación de las personas, pero no establece consecuencias frente a la inobservancia o incumplimiento de las medidas ni tampoco delega –como no podría hacerlo- al órgano ejecutivo para que disponga sanciones contra las personas que no acaten las disposiciones de prevención de la epidemia o los riesgos de contagio.
Amparados por aquellos decretos legislativos, el Presidente de la República, por medio del Ministerio de Salud aprobó el Decreto Ejecutivo 12, del 21/03/2020 y con vigencia de 30 días, que contiene las Medidas Extraordinarias de Prevención y Contención para Declarar el Territorio Nacional como Zona Sujeta a Control Sanitario, a fin de contener la Pandemia COVID 19, (en adelante Medidas Extraordinarias de Prevención) que en su art. 1 inciso 2º establece que “ninguna persona natural podrá circular… en el territorio de la república…”, salvo las excepciones que se enumeran en el art. 2 del citado decreto: para adquirir alimentos, los que presten servicios necesarios en la crisis, quienes trabajan para medios de comunicación, transporte público con ciertas limitaciones, empleados de determinadas oficinas o instituciones, diputados, etc…
En el inciso final del referido art. 2 se contempla que “en todo caso, en los desplazamientos deberán respetarse las recomendaciones y medidas dictadas por las autoridades de salud, protección civil y seguridad pública”.
Entonces, la regla general es que ninguna persona puede circular en el territorio nacional; la excepción, son aquellos a quienes identifica el mismo decreto. Pero además, que las personas autorizadas para circular, en todo caso deberán acatar las recomendaciones y medidas dictadas por las autoridades de salud, protección civil y seguridad pública. Hasta este momento tampoco aparece ninguna consecuencia por el incumplimiento de las medidas.
Es en el art. 5 del citado decreto ejecutivo que se determina el efecto de incumplir las medidas, así: “las personas que se encuentren en cualquier lugar sin las justificación respectiva serán conducidas por las autoridades de seguridad pública a los centros de contención de la pandemia o al establecimiento que indica el Ministerio de Salud, donde se determinará su cuarentena o la remisión obligatoria a su lugar de residencia sin perjuicio de las responsabilidades penales correspondientes.”
Como se advierte en el contenido del decreto, las autoridades tienen dos opciones frente al infractor de las medidas: enviarlo a un centro de contención para cumplimiento de la cuarentena obligatoria; o bien, ordenarle que se conduzca a su residencia. Todo, sin perjuicio de las responsabilidades penales correspondientes. Más adelante me ocuparé de opinar si comete delito o no, el que infringe las prohibiciones de circular.
Hasta antes del decreto ejecutivo que contiene la Medidas Extraordinarias de Prevención, se entendió que los destinatarios de los centros de contención o lugares para cumplimiento de cuarentena eran las personas que procedían de países cuyos habitantes presentaban contagios del coronavirus; pero también, aquellos que por algún motivo eran catalogados como personas con riesgos epidémicos por haber tenido contacto con los viajeros procedentes de esos países, lo cual parece razonable y responde a decisiones lógicas orientadas a la prevención. A partir de las medidas, incluso es comprensible, que las autoridades obliguen a los ciudadanos a trasladarse a su residencia cuando no se encuentra dentro de las excepciones o personas autorizadas para circular.
El quiebre se produce cuando se deja a discreción de las autoridades de seguridad pública decidir y ordenar el traslado del infractor a un centro de contención para el cumplimiento de una cuarentena. Aquí el motivo de la privación de libertad, no es debido a que una persona es sospechosa de ser portadora del coronavirus por las razones anteriores, sino que la única causa del encierro es una especie de “sanción” por desatender las indicaciones de no circular.
Estoy de acuerdo con que la seguridad pública emplee la fuerza para conducir al lugar que indique la autoridad sanitaria, a un sospechoso de ser portador del virus o considerarlo persona de riesgo. Pero no puede privarse de libertad a nadie por el hecho de desobedecer una medida administrativa. Sin embargo, los casos de detenciones que hemos visto por los medios de comunicación han sido a causa de no acatar la prohibición de salir de las casas y por ello se les priva de libertad, a sabiendas que no tienen ningún indicio de riesgo de contagios.
Pero ¿comete delito el que no respete la prohibición de salir, cuando la persona no se encuentra dentro de las excepciones mencionadas?. O bien, ¿comete delito el agente de autoridad que priva del derecho de libertad al ciudadano?. Empezaré por esto último.
En el Código Penal hay un apartado especial que regula los delitos contra los derechos y garantías fundamentales, concretamente el artículo 290 denominado: Privación de Libertad por Funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, el cual dice “El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública que fuera de los casos señalados por la ley, realizare, acordare, ordenare o permitiere cualquier privación de libertad de una persona, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo respectivo por el mismo tiempo. Si la privación de libertad excediere de cuarenta y ocho horas o habiéndose ejecutado la detención en flagrancia, no se diere cuenta inmediatamente con el detenido a la autoridad competente, tanto la prisión como la inhabilitación especial, se aumentarán hasta en una tercera parte de un máximo.”
Los sujetos activos de este delito solo pueden ser funcionarios, empleados y agentes de autoridad, civiles y militares, quienes “fuera de los casos señalados por la ley”, realicen detenciones, las acuerden, ordenen o permiten. Este delito tiene una regulación diferente de la privación de libertad que cometen los particulares, puesto que el legislador ha sancionado más intensamente la restricción ilegal del derecho cuando sus autores son agentes del Estado. Esa intensidad se manifiesta en la pena, puesto que además de la prisión, aquél sujeto activo vinculado al Estado queda inhabilitado para el cargo. La redacción transcrita evoca a la ley, en concordancia con lo arriba explicado y que ahora repito: es el legislador, quien debe determinar las conductas merecedoras de una restricción o limitación al derecho de libertad. Hay una agravante específica y es cuando la privación de libertad supera las cuarenta y ocho horas, la prisión y la inhabilitación para el cargo, se aumentará hasta por ocho años.
El artículo 13 de la Constitución es contundente que “ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o de prisión si no es de conformidad con la ley” y ésta contempla que los únicos funcionarios autorizados para dictar órdenes de detención, son los jueces y los fiscales. La policía ni la fuerza armada, salvo la captura en flagrancia, en ningún caso tienen facultades legales para dictar o decretar privaciones de libertad. Estos únicamente pueden ser ejecutores de decisiones adoptadas por aquellos. Recordemos también que los funcionarios de gobierno, entendido en sentido amplio, no tienen más facultades que las que les da la ley (art. 86 de la Constitución).
No obstante lo anterior, hay dos aspectos a tomar en cuenta: el primero, la detención en flagrancia; y el segundo, el régimen de excepción vigente en el país. El mismo artículo 13 contempla que “cuando un delincuente sea sorprendido infraganti, puede ser detenido por cualquier persona”. El término “delincuente” utilizado por el constituyente alude a la persona a quien se le atribuye (o comprueba) que ha cometido un delito. En otras palabras, la privación del derecho de libertad no debe tener por base la realización de cualquier conducta, sino única y exclusivamente aquella considerada delictiva.
El artículo 323 del Código Procesal Penal contempla que “se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después de haberlo consumado…” En tiempos normales sería absurdo pensar que una persona sentada en una silla del parque, o que camina por la calle pública o de acceso público, o se encuentra esperando la comida dentro de un restaurante, está cometiendo delito y por ello pueda ser detenida, puesto que ninguna de tales conductas está penalizada.
El segundo aspecto es el régimen de excepción. La misma Constitución autoriza a los órganos fundamentales de gobierno –legislativo y ejecutivo- a implementar una ruptura de la “normalidad”, pero ello también está sujeto a unas causas predeterminadas (guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición, catástrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden público); a unos límites temporales (30 días, prorrogables) y espaciales (todo el territorio o parcialmente) y a regulaciones concretas (suspensión de garantías constitucionales: libertad de entrar, salir o permanecer en el territorio, no ser obligado a cambiar domicilio, derechos de reunión y asociación, derecho a la inviolabilidad de telecomunicaciones, derecho a ser informado de los motivos de la detención y el de asistencia de defensor).
La LRTDC (régimen de excepción) en su art. 6 excluye expresamente la suspensión de las siguientes garantías, es decir, continúan vigentes: el ingreso de salvadoreños al territorio nacional, la libertad de salir del territorio, la libertad de expresión, la difusión del pensamiento, el derecho de asociación, la inviolabilidad de la correspondencia, interferencia e intervención de las telecomunicaciones; así como cualquier otro derecho o categorías no relacionado con la atención y control de la pandemia.
Ahora bien, es preciso abordar a) si la inobservancia de la prohibición de circular dentro de la vigencia del régimen de excepción es constitutiva de delito contemplado en el Código Penal; y en caso negativo, b) si desde el punto de visto constitucional está permitido que el legislador habilite a otras entidades para crear delitos y sanciones.
Hay cuatro delitos relacionados a la indisciplina o insubordinación a preceptos normativos: i) desobediencia a mandato judicial (art. 313 del Código Penal), cuyos sujetos activos son el testigo, jurado, traductor, intérprete o depositario de cosas que rehúsa comparecer a un citatorio emanado de un juez; ii) desobediencia (art. 322 Pn), se encuentra dentro de los delitos contra la administración pública, específicamente en los catalogados como abuso de autoridad. Está dirigido a los funcionarios, empleados públicos, agentes de autoridad y autoridad pública, que se nieguen abiertamente a cumplir una sentencia, decisiones u órdenes de un superior, dictadas por autoridad competente y con las formalidades legales. La misma disposición excluye de responsabilidad cuando la desobediencia o resistencia al cumplimiento, sea a causa de que el mandato constituye una infracción manifiesta, clara y terminante de una ley o de un reglamento; iii) desobediencia de particulares (art. 338 Pn), también está inserto en los delitos contra la administración pública; este delito está dirigido a la persona particular –no funcionario ni agente- que desatienda una orden dictada de conformidad con la ley y “emanada de un funcionario o autoridad pública en el ejercicio de sus funciones”; y por último, iv) desobediencia en casos de medidas cautelares o de protección (art. 338-A Pn), dirigido a las personas que infringen una orden emanada por autoridad, en el marco de un proceso o diligencias relacionadas a violencia intrafamiliar o derivadas de las aplicación de la ley especial para una vida libre de violencia contra las mujeres.
Por otro lado, hay una infracción leve catalogada como falta, relativa al orden y tranquilidad pública o inobservancia de las providencias de la autoridad (art. 393 Pn), está dirigido a personas que no atienden “ninguna providencia legalmente impuesta por la autoridad o por razones de seguridad u orden público, será sancionado con quince a treinta días multa.”
De las anteriores conductas punibles, para el tema que nos ocupa interesan dos: el delito de desobediencia de particulares, por un lado; y la falta (hecho punible de menor gravedad) por no observar las providencias de la autoridad, por el otro, las cuales pasamos a analizar.
El delito de desobediencia de particulares solo admite la tipicidad dolosa, es decir, que el autor tenga pleno y exacto conocimiento del mandato o la prohibición; y que deliberada y reflexivamente decida no acatarlos. Al contrario, cuando no hay conocimiento del mandato o de la prohibición, o el conocimiento es inexacto, el actuar imprudente no es delito. También, es necesario que la orden provenga de una autoridad competente y que haya sido dictada con las formalidades previstas en la ley. Así por ejemplo, la policía, la fuerza armada ni el Presidente de la República tienen competencia para describir conductas, elevarlas a categoría de delitos y en consecuencia proceder a las detenciones de las personas que no cumplen dichas normas. La creación de delitos y sanciones solo son legítimas cuando proceden de la ley formal.
De modo que cuando un juez analiza una conducta supuestamente delictiva calificada como desobediencia de particulares, debe: a) determinar si el mandato, prohibición u órdenes son claras, precisas e inequívocas; b) si proceden de autoridad con facultades para emitirlas, es decir del legislador; c) que el autor haya conocido con precisión los términos del mandato y demuestre rebeldía a su cumplimiento.
Si una persona desconoce los términos de la prohibición o los conoce de manera inexacta, o el mandato procede de una autoridad sin facultades para decretarlo o justifica suficientemente el motivo por el que cometió la infracción, aquella no podrá ser sancionada.
Es obvio que el legislador no puede escribir en la ley todas aquellas conductas que una persona tiene prohibido realizar, bajo amenaza de una sanción por la desobediencia. Sigamos la ruta. La ley, que es el acto legislativo por excelencia se legitima, como se ha sostenido en la jurisprudencia, por cuanto surge de los principios de “la democracia, el pluralismo, la contradicción, el libre debate y la publicidad, que le proporcionan una legitimación reforzada respecto de los demás órganos estatales y entes públicos con potestades normativas. En una manifestación más precisa, la reserva de ley implica, en principio, la prohibición de que órganos distintos a la Asamblea produzcan normas sobre la materia reservada”, sentencias de Inc. 13-2012 e Inc. 60-2005 de fechas 05-XII-2012 y 21-IX-2012, respectivamente.
Si la ley formal –aprobada conforme a la Constitución- establece que determinada acción u omisión es delictiva, deberá sancionarse a todo aquél que desatiende la norma. Pero el delito de desobediencia de particulares alude a una orden emanada de un funcionario o autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, con lo cual, veamos si es válido que la ley autorice a otras autoridades a crear delitos y sanciones.
El Presidente de la República tiene potestad reglamentaria, esto es, desarrollar el contenido de la ley, pero no puede contradecir o desconocer la misma. Tal como se sostuvo en la Inc. 13-2012 citada, el principio de indelegabilidad de atribuciones, previsto en el art. 86 inciso 1º parte final de la Constitución significa que cada atribución es ejercida por un órgano competente. El Presidente también tiene potestades normativas derivadas del art. 168 ordinal 14º de la Constitución y la de aprobar reglamentos ejecutivos; a su vez, puede emitir decretos, instructivos, instrucciones, circulares, acuerdos, órdenes y resoluciones relativos a la organización interna, pero ninguno de los cuales puede apartarse de la ley. Los reglamentos del órgano ejecutivo deben estar subordinados a la Constitución, pero también a la ley.
Con relación a la posibilidad de que sea la autoridad administrativa –Ministerio de Salud o la seguridad pública- el que decida qué sanción imponer al infractor de la prohibición de circular: privarlo de libertad en un centro de contención o de reclusión; o bien, ordenarle que se traslade a su residencia, presenta una ambigüedad grave, puesto que deja a la autoridad la discrecionalidad de decidir, sin establecer criterios o parámetros para una u otra decisión.
En la sentencia Inc. 82-2015, del 04/06/2018 se sostuvo que “la norma de sanción debe ser determinada con total claridad, de modo que su destinatario tenga conocimiento sin margen de duda de cuál es la consecuencia jurídica que se le puede imponer por el incumplimiento a un mandato o prohibición administrativa. La disposición legal redactada en términos imprecisos o indeterminados, deja abierta la posibilidad de que la autoridad competente pueda decidir en forma arbitraria y sin justificación alguna la clase de sanción que impondría al infractor y por ello es contraria no solo al Derecho Administrativo Sancionador y a la seguridad en general, sino también a la Constitución”.
En síntesis, en la Ley de Emergencia Nacional ni en la Ley de Restricción de Derechos Constitucionales se contempla que será constitutivo de delito el incumplimiento de la prohibición de circular impuestas por las autoridades competentes; tampoco el legislador ha delegado al Presidente de la República para que, mediante decreto o cualquier otra fuente de derecho penalice determinadas conductas y establezca sanciones restrictivas del derecho de libertad.
En tal sentido, de manera contraria a los principios constitucionales de reserva de ley e indelegabilidad de funciones, el Presidente, por medio del Ministerio de Salud ha establecido que el que desobedezca la prohibición de circular o ejerza su derecho a la libertad de tránsito será conducido a un centro de contención, es decir será privado del derecho a la libertad.
Por otro lado, podrían estar incurriendo en delito los funcionarios, empleados públicos, autoridad pública o agentes de autoridad, que al margen de los casos previstos por la ley, realicen, acuerden, ordenen o permitan la privación de libertad de una persona. Los decretos legislativos mencionados no otorgan autorizaciones para proceder a la detención de las personas.
Entonces, ¿qué sucede si una persona desatiende la prohibición de circular cuando el legislador no ha establecido una consecuencia penal?. Dentro del Código Penal existen unas conductas catalogadas como faltas. Son infracciones de menor gravedad y en ningún caso se justifica la privación de libertad, ni como detención preventiva ni como pena de prisión. El art. 393 del Código Penal establece una falta denominada inobservancia de las providencias de la autoridad, y entre otras, sanciona con multa de quince a treinta días, el que no observare una providencia impuesta por razones de orden público.
La misma Sala de lo Constitucional en la sentencia inc. 11-2005, del 29/04/2011 ha reconocido la complejidad que representa conceptualizar el “orden público”. Aquí nos interesa la definición restringida expuesta en la sentencia, que lo considera “como el conjunto de acciones dirigidas a evitar, reducir o corregir los daños causados a las personas o sus bienes por toda clase de medios de agresión por los elementos naturales o extraordinarios, cuando la gravedad de sus efectos les hace alcanzar el carácter de calamidad pública…”. “En ese sentido, el concepto en estudio incluiría aquellas medidas que contrarresten las perturbaciones contra la salubridad, seguridad y propiedad de las personas, o contra los servicios públicos esenciales para la comunidad, provocadas por desastres naturales o estado de guerra o actos violentos o de fuerza contra el ordenamiento constitucional.”
No se cuestiona que el Ministerio de Salud tenga facultades para prohibir la circulación o libertad de tránsito en situaciones como las que se viven actualmente. Ni tampoco, el hecho que las personas que infringen esa orden sean conducidas a su residencia por parte de la seguridad pública. Repito, lo cuestionable es que se priven de libertad en los llamados centros de contención o en algunos casos en delegaciones policiales, sin tener ninguna evidencia de que se trata de portadores del virus o de personas en riesgos epidémicos.
Dicho lo anterior, las autoridades de seguridad pública tienen dos opciones: una, la de ordenar que las personas que circulen sin estar autorizadas, regresen a sus residencias; ello, sin perjuicio de que, aún en este caso, se promueve un proceso penal en su contra por la falta indicada. La otra opción, es la detención e imputación de la falta mencionada. En este último supuesto, debe seguirse el procedimiento especial y ágil previsto en la legislación procesal penal y desarrollada a partir del art. 430 bajo los siguientes lineamientos. La policía deberá informar al fiscal sobre la detención de una persona dentro de dos horas y deberá ser puesto a la orden del juez de paz de la localidad junto con el requerimiento fiscal dentro de veinticuatro horas. El juez, hará saber el hecho atribuido, los derechos que tiene, entre ellos a nombrar defensor y ordenará inmediatamente su libertad. Con posterioridad celebrará un juicio en la que puede absolverse o condenarse. En el segundo caso, si es un delincuente primario, podrá otorgarse el perdón judicial, o bien imponérsele el pago de una multa, que según el art. 51 del Código Penal, “el día multa importará como mínimo una tercera parte del menor salario mínimo diario vigente en el lugar al tiempo de la comisión del hecho punible y como máximo cinco veces dicho salario”.
Lo anterior es a mi juicio una medida razonable y proporcional con la cual puede alcanzarse los objetivos esperados. No deja en impunidad la inobservancia de las medidas implementadas por las autoridades sanitarias y tampoco se someten a las personas a privaciones de libertad con la afectaciones de otros derechos fundamentales (trabajo, familia, dignidad, etc.) ni se les coloca en riesgo de contraer el virus en los ya hacinados centros de contención.
La dramática crisis que vive el país y el mundo en general, exige actuar con rapidez, pero también con prudencia y cautela. La Constitución de la república sigue vigente y ella también contiene regulaciones para estas situaciones de “anormalidad”: suspensión de ciertos derechos constitucionales, disponibilidad de recursos estatales, celeridad en los procesos de aprobación de leyes, capacidad para dar instrucciones generales a la población, prohibición de ingresos a extranjeros, suspensión de reuniones y actividades públicas, etc. Es decir, la ley superior, bajo ningún concepto se puede convertir en obstáculo para enfrentar la pandemia originada por el coronavirus. Pero resulta inaceptable que las autoridades actúen por instintos o impulsos y hagan caso omiso de la Constitución y la abundante jurisprudencia en diversos temas.