¿Está o no vigente la cuarentena? Régimen jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio en El Salvador.

José Marinero. Derecho administrativo y políticas públicas.

La respuesta breve es sí, pero solo por 1 día más y, además, nunca debió estarlo en los actuales términos.

1. ¿De cuál cuarentena hablamos?

Conviene aclarar antes a cuál cuarentena nos referimos. En la prolífica y muchas veces incoherente producción de normas en el marco de la emergencia por la pandemia del Covid-19, el término se ha empleado al menos en tres acepciones no siempre distinguibles una de las otras en las normas en que aparecen.

En primer lugar, se ha empleado para referirse a la medida sanitaria individualizada que se traduce en la reclusión o confinamiento de una persona por un período determinado (usualmente 30 días) en su domicilio o en un espacio bajo gestión gubernamental designado para tal propósito. Así, utilizando esa acepción a esta fecha el gobierno reporta que hay 4236 personas en los que denomina “centros de contención” y el Ministerio de Salud ha ordenado cuarentena domiciliaria a personas que han concluido su período de confinamiento en un centro de contención.

Por otra parte, el término también se ha empleado en el derecho de crisis para referirse a la restricción general -de alcance nacional- de circulación de las todas personas y confinamiento en sus respectivos lugares de residencia. Como se explica en estas líneas, esta cuarentena general obligatoria es la que concluye mañana salvo que la Asamblea Legislativa decida algo distinto.

Como se verá más adelante, una tercera acepción del término cuarentena se utiliza para referirse a un conjunto de medidas sanitarias que incluyen, confusamente, la cuarentena general obligatoria.

Hecha esta aclaración, pasemos a desenredar la “maraña normativa” en que aparecen estas tres acepciones del término cuarentena y de lo que se concluye que este día 13 de abril terminará el régimen jurídico que autoriza el confinamiento general obligatorio en nuestros domicilios.

• ¿Cuál es el fundamento jurídico de la cuarentena general obligatoria?

Comencemos por advertir que, después de una discusión en que descartó las propuestas del Ejecutivo para extender el régimen de excepción y el estado de emergencia, la Asamblea Legislativa aprobó anoche 12 de abril el Decreto Legislativo No. 622 de “Prórroga del Estado de Emergencia Nacional de la Pandemia por Covid-19”, con lo cual extiende dicho estado por 4 días más hasta el 16 de este mes. Ese estado de emergencia nacional había sido decretado el pasado 14 de marzo mediante el Decreto Legislativo No. 593, cuyo plazo de vigencia de 30 días concluyo precisamente ayer, 12 de abril. Como ha sido práctica extraordinaria en las últimas semanas (frente al histórico rezago del órgano oficial de divulgación), asumiremos que el DL 622 se publicará en el Diario Oficial del día en que fue aprobado si es que se quiere que tenga vigencia hasta el día 16 de abril tal como reza su texto.

Como se ha dicho, otro dato importante es que el órgano legislativo no aprobó ayer el nuevo régimen de excepción solicitado por el presidente del República. El régimen vigente, aprobado mediante el Decreto Legislativo No. 611 del 29 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día), vence este mismo día, 13 de abril. Con su fenecimiento también se agota hoy a la medianoche la suspensión a los derechos de libertad de tránsito, de reunión y de no ser obligado a cambiarse de domicilio que inició por 15 días mediante el Decreto Legislativo No. 594 del 14 de marzo y que se extendió por otros 15 días (sin que fuera una prórroga como habría exigido la Constitución en el art. 30) precisamente con el DL 611.

Sin embargo, aunque cabría suponerlo, el fundamento declarado de la cuarentena ordenada por el Órgano Ejecutivo no sido el marco jurídico del régimen de excepción (es decir, ni el DL 594 ni su sucesor el DL 611). Tampoco ha sido el ahora prorrogado DL 593 del estado de emergencia (figura que tiene su origen en la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres).

Este último sí autoriza al Ministerio de Salud, entre otras medidas, a ordenar cuarentena obligatoria, pero solo a aquella persona “sospechosa o confirmada como portadora del COVID-19 o que haya estado expuesta a su contagio” y solo después de la “evaluación médica” efectuada por personal de ese ministerio (art. 2 letra e) del DL 593). Es decir, el DL 593 prorrogado anoche solo da cobertura jurídica a una parte de las cuarentenas individualizadas que se cumplen actualmente en los llamados centros de contención (los cuales el decreto llama “centros de cuarentena”).

El Ministerio de Salud también ha ordenado otro conjunto de las cuarentenas individualizadas en virtud del Decreto No. 4 del Órgano Ejecutivo en el ramo de salud del 11 de marzo (publicado en el Diario Oficial de ese mismo día) que estipula dicha medida sanitaria para quienes ingresen al país por cualquier vía. Otra parte significativa de las personas recluidas en cuarentena (1844 actualmente, es decir, el 43.5% de las personas actualmente en centro de contención) no debería estar ahí pues, como ha reiterado la Sala de lo Constitucional en el habeas corpus ref. 148-2020 y no parece entender el Órgano Ejecutivo, el ingreso en un centro no puede ser en ningún caso una sanción por violación a la cuarentena general. Todas esas no debieron ser detenidos arbitrariamente para ser confinados de esa forma.

En cualquiera de los casos, hasta este momento, el Órgano Ejecutivo ha implementado la cuarentena general obligatoria sobre la base de sus propios decretos. Así lo han expresado de forma reiterada y pública el presidente y sus asesores. El 21 de marzo el Órgano Ejecutivo emitió y publicó en el Diario Oficial el Decreto Ejecutivo (en el ramo de salud) No. 12. Dicho decreto establecía, en un lenguaje no siempre claro, que todas “las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional”. Entre esas medidas está la de que “ninguna persona natural podrá circular ni reunirse en el territorio de la República”. Esta es, como se advierte, la tercera acepción de cuarentena a la que hemos hecho alusión antes.

Sin embargo, el DE 12 (en el ramo de salud) fue derogado por el Decreto Ejecutivo No. 14, también del ramo de salud, aprobado y publicado el 30 de marzo de este mismo año. Este nuevo decreto declara todo el territorio nacional como “zona sujeta a control sanitario” y estipula dos medidas sanitarias importantes: 1) “la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia”; y 2) “la restricción de actividades” que no sean las señaladas en ese decreto.

Como se advierte, la primera de las medidas ordenadas por este DE No. 14 es la que hemos denominado cuarentena general obligatoria (o confinamiento domiciliario obligatorio al que hace referencia el subtítulo de este texto) y la que nos ha mantenido confinados en nuestros hogares a quienes las condiciones nos lo han permitido. Como es sabido, este decreto regula además las actividades y personas que están “autorizadas para circular en el período de cuarentena” (art. 2).

• ¿Por qué vence hoy la cuarentena general obligatoria?

El DE 14 no ha sido reformado o, al menos a la fecha, de haberse reformado dicha reforma no ha sido publicada en el Diario Oficial. Esta sería la única forma de que pudiera tener vigencia de conformidad con el art. 162 No. 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos y el más elemental sentido de seguridad jurídica. Lo más importante para el tema que nos ocupa es que este decreto vence hoy lunes 13 de abril. Su art. 17 establece que tendrá vigencia durante 15 días que inician a partir de la publicación en el Diario Oficial (evento que sucedió el 30 de marzo como se ha dicho). Es decir, el decreto pierde vigencia a la medianoche de este lunes 13 de abril y con ello concluiría la cuarentena general obligatoria.

• ¿Podría implementarse el confinamiento domiciliario con otras normas vigentes?

El vencimiento del DE 14 debería ser una buena noticia, no porque haga concluir el confinamiento de una parte significativa de la población y agote la medida sanitaria, sino porque es una oportunidad para corregir el marco jurídico defectuoso de esta restricción generalizada a nuestro derecho a transitar libremente.

Si bien los DE 12 y 14 (ambos en el ramo de salud) invocan el Código de Salud (particularmente los arts. 136, 139 y 184) como fuente inmediata (además de referencias genéricas a disposiciones constitucionales y enunciados sobre el interés general), lo cierto es que las facultades que dicha ley otorga al Ministerio de Salud tienen importantes límites.

De conformidad con el primero de lo arts. invocados (art. 136), el ministerio puede someter a cuarentena individualizada a determinadas personas que padezcan enfermedades, “así como aquellas que, aún sin presentar manifestaciones clínicas de ellas, alberguen o diseminen sus gérmenes o hayan sido expuestas a su contagio”. Es decir, la facultad otorgada por el legislador solo se podrá aplicar a personas determinadas y, además, “de acuerdo con los respectivos reglamentos”. La segunda de las normas (art. 139) faculta al ministerio para que, en caso de epidemia o amenaza de ella, declare “zona epidémica sujeta a control sanitario, cualquier porción del territorio nacional” y adopte las “medidas extraordinarias que éste aconseje y por el tiempo que la misma señale”. Por último, el art. 184 enumera precisamente las “acciones de salud en caso de catástrofe” que incluyen “dictar y desarrollar medidas de prevención de epidemias” (letra ch).

Es decir, ninguna de las normas citadas faculta al Órgano Ejecutivo en el ramo de salud para ordenar como “medida extraordinaria” o “acción de salud en caso de catástrofe” la cuarentena general obligatoria a la que hemos hecho alusión. Es que basta con considerar que sí así fuera, una ley estaría otorgando a una rama del Órgano Ejecutivo una facultad equivalente a la facultad de suspender de una forma general el derecho a circular libremente por todo el territorio de la república. Como se sabe, esa suspensión solo puede ocurrir en el marco del régimen de excepción decretado en cada caso específico por la Asamblea Legislativa de conformidad con el art. 29 de la Constitución y solo con el voto de al menos dos tercios de sus diputados (art. 131 No. 27). Una ley no puede otorgar a la administración una facultad ya reservada por la Constitución al legislativo.

Con mayor razón, el fundamento jurídico del confinamiento domiciliario obligatorio para todos los salvadoreños tampoco puede ser un decreto ejecutivo que pretenda desarrollar de forma ambigua esa ley. El principio de supremacía constitucional (art. 246) impediría que una norma de ese rango produzca efectos jurídicos equiparables a los que tendría la suspensión extraordinaria de garantías constitucionales. La conclusión es que, en nuestro ordenamiento, una medida de la magnitud e implicaciones de un confinamiento domiciliario obligatorio que supone la efectiva suspensión de un derecho fundamental, solo puede ser ordenada de forma extraordinaria y en el marco del derecho de excepción.

• A manera de conclusión: ¿cómo se corrige?

La respuesta a esta pregunta escapa el alcance del rápido análisis jurídico que se ofrece. El marco jurídico en este caso solo debería ser el cauce en que se adopten las decisiones primordiales para enfrentar la crisis para asegurar el respeto al Estado de derecho y, en particular, los derechos de todos los salvadoreños. Deberían ser especialistas asesorando al Órgano Ejecutivo o al Legislativo, los que recomienden las medidas epidemiológicas, sanitarias y de otra naturaleza necesarias en esta fase de la emergencia y, solo a partir de ello, encontrar las herramientas jurídicas necesarias para implementarlas, y no al revés como parece que se ha hecho. El ordenamiento jurídico ya otorga abundantes facultades de gestión y coordinación al Órgano Ejecutivo para adoptar muchas de estas medidas sin reformar o aprobar norma alguna. Claro, para eso habrá que orientarse por la política pública o la estrategia con las que se está enfrentando la pandemia.

Pero también se pueden aprovechar de los mecanismos que ya regula la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres y, en particular, enfocar los esfuerzos ejecutivos mediante una nueva declaratoria de emergencia para “la conducción ágil, transparente y eficiente

del esfuerzo nacional” frente a esa emergencia (art. 26). Así, por ejemplo, la declaratoria de emergencia bastaría para decretar “medidas de urgencia para garantizar el orden público, equipar refugios de emergencia y suministrar alimentos y primeros auxilios, con la asistencia de las autoridades civiles y militares, Cuerpo de Bomberos y demás organizaciones humanitarias” (art. 9 letra d). Los límites a estas medidas son las que el responsable de conducir la gestión de la emergencia proponga al legislativo y, por supuesto, los que impone la Constitución. Resulta ilustrativo que el propio legislador se cuidó de advertir en esa ley que “[e]l decreto de Estado de Emergencia no implica la suspensión de las garantías constitucionales” (art. 24).

Sin embargo, si sobre la base de evidencia científica las autoridades de salud recomendaran continuar la cuarentena general obligatoria (como pareciera ser la práctica generalizada en los países más exitosos enfrentando actualmente la pandemia), su regulación debe corregir su vicio de origen y debe ser solo la Asamblea Legislativa la que decrete cuarentena de forma general y obligatoria para todo el territorio de la república como parte de un decreto de excepción al derecho a la libertad de tránsito. No bastaría una suspensión genérica ni la delegación al Órgano Ejecutivo para éste determine dónde aplica las restricciones a la libertad de tránsito (que se podrían traducir en cuarentena domiciliaria) como se ha hecho en los DL 594 y 611.

Si ese fuera el caso, y sobre la base de la experiencia acumulada en este último mes y las oportunas decisiones de la Sala de lo Constitucional, la Asamblea Legislativa debe precisar las reglas para hacer cumplir el confinamiento y autorizar las naturales excepciones por motivos sanitarios, laborales, de salud y otros, asegurar el pleno respeto a los derechos humanos. La Asamblea deberá incluir también en dicho decreto mecanismos efectivos de prevención y control de abusos y de rendición de cuentas de aquellos a quienes se delega estas atribuciones extraordinarias. Eso sí, aunque la Asamblea legisle estableciendo estas restricciones, debe recordarse que no podría hacerlo con efecto retroactivo y, por tanto, no se subsanarían las inconstitucionalidades y abusos ya advertidos.

Mientras tanto, a pesar de su desafortunada regulación y los abusos del Ejecutivo, la recomendación global frente al Covid-19 sigue siendo mantener una sana distancia social mediante, entre otras prácticas, el confinamiento domiciliario. De ahí que, por ahora y mientras se corrige este desacierto, es mejor que los que podamos nos quedemos en casa.