Ena Núñez O´Brien, Abogada consultora en asuntos laborales
En El Salvador se decretó, bajo el Decreto Legislativo No 593, del 14 de marzo 2020, la ley contentiva de “Estado de Emergencia Nacional de la pandemia por COVID-19” (conocida como Ley de Emergencia): en esa ley especial, dictada en el marco de la pandemia del COVID-19, se estableció una disposición –específicamente, el art. 5- con los siguientes mandatos relacionados con los trabajadores que fueren objeto de cuarentena, ordenada por la autoridad de salud competente, o todas aquellas personas imposibilitadas de regresar al lugar de trabajo por restricciones migratorias o sanitarias decretadas en el país o en el extranjero (se aclara que esta ley se decretó cuando las empresas aún podían funcionar):
a) Estabilidad laboral. Ningún trabajador(a) puede ser despedido: dicha estabilidad inicia desde la fecha en que se dicte la medida sanitaria y tendrá efecto hasta 3 meses después de haber concluido.
b) Goce de salario. Los trabajadores(as) no podrán ser objeto de descuento en su salario.
c) Tratamiento de las cuarentenas ordenadas por la pandemia de COVID-19, como incapacidades médicas temporales por enfermedad común, conforme al Código de Trabajo, pagadas (subsidio) por el Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), de acuerdo al porcentaje del salario establecido en la ley.
Como puede notarse, hay una contradicción en la referida disposición legal, o al menos eso parece- pues por una parte dice que los trabajadores no deben tener descuentos en su salario, y luego dice que el ISSS pagará el subsidio por una incapacidad médica cuando se trate de cuarentena.
Lo anterior, como era de esperarse, ocasionó en la práctica un conflicto, ya que, una semana después de entrar en vigencia la citada Ley de Emergencia, se ordenó una cuarentena domiciliaria obligatoria a nivel nacional, para todas las personas, solo con algunas excepciones; y, además, se prohibió el funcionamiento de muchas empresas (entre ellas las maquilas o industria textil que por lo general emplean grandes cantidades de trabajadores en su mayoría mujeres), pero dicha disposición no se modificó, pero al mismo tiempo, el Órgano Ejecutivo, específicamente la Presidencia de la República (CAPRES) y el Ministerio de Trabajo y Previsión Social (MTPS), informaron que las empresas tenían la obligación de pagar los salarios a todos los trabajadores aunque las empresas no estuvieran funcionando en razón de la cuarentena decretada.
Desde entonces, el Órgano Ejecutivo se ha mantenido en esa línea de opinión y acción, y previno a las empresas que de no pagar los salarios serán sancionadas con multas o inclusive el cierre; con lo que se creó y alimentó la expectativa en los trabajadores que es obligación de las empresas pagar el salario completo, por lo que éstos han presionado (legítimamente) a las empresas que lo cumplan.
Al mismo tiempo, el Gobierno estableció medidas económicas de apoyo, pero en la población beneficiada únicamente incluyó (entre otros grupos vulnerables) a los trabajadores del sector informal y ofreció un apoyo de $300 por familia para un mes, dejando fuera expresamente a los trabajadores del sector formal, pues dichas personas, en principio, según el Órgano Ejecutivo, deben seguir recibiendo su salario pagado por las empresas.
La entrega de los $300 se hizo efectiva y muchas personas, inclusive del sector informal y personas muy pobres no recibieron el apoyo por cuestiones de logística y otros factores que no ameritan señalarse, pero han existido muchas quejas sobre ello y, actualmente, el Órgano Ejecutivo ha iniciado la entrega de alimentos en los lugares de habitación de las familias. Este fin de semana (desde el 16/mayo/2020) inició la entrega según lo ha dado a conocer en los medios de comunicación, pero de igual forma, no incluye a los trabajadores del sector formal, pues el Órgano Ejecutivo ha seguido insistiendo que las empresas deben pagarles el salario.
Ante la insistencia relativa a que las empresas deben pagar el salario, la Asamblea Legislativa tuvo la intención de hacer una aclaración del art. 5 del Decreto Legislativo No 593 vía interpretación auténtica, para dejar claro que el ISSS y no las empresas debe pagar a todos los trabajadores en cuarentena (a nivel nacional y para la mayoría de empresas, ya que muy pocas pueden funcionar en la actualidad), debido a la confusión generada por el Decreto referido;
A la pretensión de la Asamblea Legislativa el Órgano Ejecutivo se opuso abiertamente, sosteniendo que según el art. 5 del Decreto No 593, el ISSS solo debe pagar en relación a personas que específicamente están en cuarentena o aislamiento controlado (en un centro de contención o en hospitales, etc.), que no es para todos los trabajadores en cuarentena. Frente a esta situación la Asamblea Legislativa decidió dar marcha atrás con la interpretación auténtica referida y la situación siguió igual.
En la práctica muchas empresas continuaron pagando salarios por temor a ser sancionadas, otras por Responsabilidad Social Empresarial y estándares internacionales incorporados en sus códigos de conducta, pero otras han insistido que de acuerdo al art. 5 de la Ley de Emergencia, corresponde al ISSS el deber de pagar (así lo dice literalmente el Decreto), pero el ISSS en la realidad no lo ha hecho ni lo hará, porque alega que no le corresponde y tampoco tiene fondos para hacerlo.
El cinco de mayo se aprobó la “Ley de Protección al Empleo Salvadoreño”[1] estableciendo entre las medidas para salvaguardar la estabilidad laboral y el ingreso de los trabajadores, la facultad de las empresas -indistintamente los rubros y categorías- para que puedan de mutuo acuerdo con los trabajadores adelantar vacaciones; y, específicamente un programa de subsidio para los empleados de las micro, pequeñas y medianas empresas para cubrir el 50% de la nómina mensual hasta por 2 meses y con algunos límites que la ley establece, dejando por fuera a los trabajadores de empresas con más de 100 trabajadores, entre las que se encuentran la gran mayoría de empresas de la industria textil o conocida como maquilas, entre otros, que emplean a grandes cantidades de trabajadores, predominantemente, mujeres.
Así es como los trabajadores cuyas empresas no les han seguido pagando sus salarios (sea porque no tienen la capacidad de hacerlo, sea porque no son beneficiarias de la Ley de Protección al Empleo con el subsidio, sea porque consideran que legalmente no les corresponde y han aplicado la figura de la suspensión de contratos por causa de fuerza mayor que establece el Código de Trabajo en el art. 36 No 1 -norma vigente ya que no ha sido derogada o modificada-), tampoco tienen un apoyo gubernamental, ya que al aparecer registrados como trabajadores del sector formal se les excluye de los beneficios distribuidos con motivo de la emergencia, por lo que no tienen garantizados ningún tipo de ingresos ni alimentación y tampoco fueron incluidos en la ley de protección al empleo .
Ahora bien, justamente la vigencia del Decreto Legislativo No 593 ya venció (16 de mayo recién pasado), y a raíz de ello se ha generado un conflicto entre el Órgano y el Órgano Ejecutivo, ya que este último ha presionado a la Asamblea Legislativa para que emita una prórroga más del Decreto No. 593, sin embargo, como la Asamblea no dispuso la prórroga el día que vencía la vigencia de la Ley de Emergencia, como el Órgano Ejecutivo lo exigía, este aprobó un nuevo Decreto Ejecutivo, el número 18, incorporando –en su mayoría- las disposiciones legales del Decreto No 593 con algunas modificaciones.
Uno de los cambios es precisamente en lo que originalmente era el art. 5 del Decreto No 593, en el sentido de consignar que el ISSS únicamente pagará subsidio de incapacidad a los trabajadores que cumplan “aislamiento, cuarentena controlada por la pandemia COVID-19, así como aquellas que sean ingresadas a hospitales por haber desarrollado la enfermedad, tendrán el mismo tratamiento de las incapacidades temporales por enfermedad común (…)”; y continúa expresando: “Solamente en estos casos, el Instituto Salvadoreño del Seguro Social está obligado a cubrir la totalidad del subsidio (…)”.
Lo anterior indica -ahora sí- que el tratamiento de incapacidad temporal se aplica, según el Decreto Ejecutivo 18, solo a las personas que de forma específica le hayan ordenado aislamiento, cuarentena “controlada”, etc., por lo que con esta disposición ejecutiva se busca que las empresas deben seguir pagando los salarios de los trabajadores, pero ello significa que ¡se está modificando una ley –ley formal, emitida por la Asamblea Legislativa- vía decreto ejecutivo!
Con esa regla –aparente aclaración del art. 5 del Decreto Legislativa N. 593-, el Órgano Ejecutivo admite tácitamente que el citado art.5 contiene un mandato general, en el sentido que todas las cuarentenas tendrán tratamiento de incapacidad médica y, por ende, el ISSS debería pagar el subsidio (tomando lo que dice la letra, sin hacer distinción, por lo que así debió entenderse, si la ley no distingue no tiene por qué hacerlo el aplicador).
Tema y situación muy distintos es que el ISSS no cuente con los recursos financieros para cubrir el pago de los subsidios, para lo cual se ha sugerido que se le provea de recursos a dicha instancia. Pero eso es otro tema, es un tema de financiamiento que en efecto debe ser considerado, pues el sistema de seguridad social regulado en El Salvador no contempla el seguro de desempleo, tan necesario en situaciones de crisis como la provocada por la pandemia de COVID-19. Sin embargo, debemos estar claros, que para contar con un seguro de desempleo debe evaluarse el incremento de las cotizaciones (entre otras medidas), pero por ahora, el ISSS no ha recibido cotizaciones para brindar subsidios de desempleo, por lo que los recursos tendrían que ser proveídos de forma adicional.
Lo que sí es totalmente improcedente, es el cambio que el Decreto Ejecutivo No. 18 pretendió hacer del art. 5 de la ya extinta Ley de Emergencia, ya que, por una parte, no se puede modificar una ley mediante un decreto ejecutivo y, por otra parte, la Presidencia de la República asumió facultades propias del Órgano Ejecutivo: de tales circunstancias deriva que el citado Decreto Ejecutivo 18 es inconstitucional (a propósito de ello, el Fiscal General de la República ha presentado una demanda de inconstitucionalidad contra ese Decreto Ejecutivo No 18 y expertos en materia constitucional así lo sostienen[2]).
Ante todo este conflicto que lamentablemente se está dando, lo cierto es una cosa: que los trabajadores del sector formal (de bajos recursos económicos, sobre todo de sectores de mano de obra masiva que laboran para empresas de más de 100 trabajadores), si no reciben salario o una ayuda por parte de las empresas para subsistir, no tendrán garantizado ni sus alimentos básicos y se les está condenando al hambre y la miseria: esto es así porque muchas personas en este sector son de muy bajos recursos económicos y viven el día a día de su salario.
Ojalá en las próximas normativas que se emitan se tome en cuenta este aspecto y se garantice de manera viable, objetiva y equilibrada la subsistencia de toda la población pero sin dejar de lado, las medidas para garantizar los empleos, que tanto se van a necesitar.
En una situación de crisis como la que vivimos, es cuando más se necesita el diálogo social, donde gobernantes, trabajadores y empleadores pongan en la mesa los distintos intereses y necesidades, legítimos todos, y se busquen soluciones razonables, proporcionales y sostenibles. No se trata de ayudar a unos y dañar a otros, se trata de buscar el ¡EQUILIBRIO!
[1] Decreto Legislativo No 641, publicado en el D.O. No 89, Tomo No 427, del 5 de mayo de 2020.
[2] Al momento de publicación de este artículo, la Sala de lo Constitucional ya resolvió la admisión de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto No 18 y suspendió sus efectos como medida cautelar.