¡QUE ALGUIEN ME EXPLIQUE!

S. Enrique Anaya Barraza.

El viernes recién pasado (22/mayo/2020), la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SCn/CSJ) concedió gratuitamente (utilizo el vocablo en la segunda acepción según el diccionario de la RAE) la extensión de poderes extraordinarios a un órgano estatal: en efecto, sin petición y sin hacer mención de evidencia fáctica, la SCn/CSJ “concedió” al Órgano Ejecutivo, al menos hasta el 29/mayo/2020, un “nuevo” estado de emergencia por la pandemia COVID-19, así que ahora el Órgano Ejecutivo está legalmente autorizado –de nuevo- para gastar fondos públicos a través de contrataciones y adquisiciones directas, sin licitación.

Cuento brevemente los antecedentes y contexto:

• El 14/marzo/2020, la Asamblea Legislativa (AL) promulgó el decreto legislativo No. 593 (DL 593), mediante el cual se decretó “estado de emergencia nacional de la pandemia por COVID-19”, por el plazo de 30 días.
• El DL 593 fue prorrogado en varias ocasiones, la última vez por decreto legislativo No. 634, del 30/abril/2020, disponiendo que sus efectos concluirían el 16/mayo/2020.
• Pues llegada esa fecha (16/mayo/2020) no se acordó otra prórroga, así que se extinguió el estado de emergencia declarado en el país.
• Ante tal circunstancia, la Presidencia de la República (CAPRES), por Decreto Ejecutivo No. 18 (DE 18), del 16/mayo/2020, decretó estado de emergencia por el plazo de 30 días, contados a partir de ese mismo día, así como disposiciones adicionales, en su mayoría de naturaleza estrictamente administrativa (no se trata, pues, de normativa esencialmente sanitaria), con especial énfasis, en esencia, en la posibilidad de hacer gastos, compras y contrataciones directas, sin licitación.
• Frente a tal actuación de CAPRES, desde el 17/mayo/2020, varios ciudadanos e, incluso, el Fiscal General de la República (FGR) presentaron demandas de inconstitucionalidad contra el DE 18, planteando –en esencia- que la declaratoria de emergencia dispuesta por CAPRES constituye una invasión o usurpación de las funciones de la AL.
• El 18/mayo/2020, la SCn/CSJ admitió al menos 2 de las demandas de inconstitucionalidad contra el DE 18 y, de modo relevante, en el proceso de inconstitucionalidad No. 63-2020 decretó medida de suspensión cautelar de los efectos de dicho decreto ejecutivo, mientras se tramita el proceso.
• La justificación de la citada medida cautelar fue, por un lado, que si CAPRES había ejercido funciones legislativas, ello “representaría una amenaza al propio sistema democrático garantizado mediante el principio de separación orgánica de funciones”; y, por otro lado, que la pandemia por COVID-19, “a la fecha, puede ser atacada y contenida en muchos aspectos por medio de otros instrumentos legales aprobados desde su inicio –aún vigentes– y con disposiciones específicas del Código de Salud (por ejemplo, los arts. 136, 139 y 140)”.
• De tal resolución es esencial destacar sus efectos: (a) desde el 18/mayo/2020, en El Salvador ya no existía declaratoria de estado de emergencia; y, (b) la SCn/CSJ aseveró, expresamente, que el combate contra la pandemia puede hacerse a través de “otros instrumentos legales”, no necesariamente a través de un estado de emergencia declarado por la Asamblea Legislativa.
• Conocida la resolución judicial, CAPRES hizo una descomunal rabieta, despotricó públicamente contra los magistrados de la SCn/CSJ, así que el 19/mayo/2020 emitió el decreto ejecutivo No. 19 (DE 19), derogando el DE 18 y limitándose a declarar estado de emergencia.
• La crítica ciudadana y académica contra el DE 19 fue prácticamente unánime, pues fue evidente el propósito de CAPRES de burlar la medida cautelar decretada por la SCn/CSJ: desde el mismo 19/mayo/2020 existió una numerosa y sólida crítica contra la acción de CAPRES, y así se mantuvo durante la semana.
• Frente a ello, el 22/mayo/2020, por la noche, la SCn/CSJ hizo un giro de 180 grados en su análisis y, en lo parece un estéril esfuerzo de equilibrio, dictó una resolución contradictoria en sí y con sus previas decisiones –esto es, tanto interna como externamente-.
• En efecto, la SCn/CSJ dispuso, el 22/mayo/2020, en esencia: (a) que se suspenden los efectos del DE 19 (pues al fin y al cabo tiene la misma “vocación normativa” del DE 18); y, (b) de oficio, sin petición alguna, la SCn/CSJ decide revivir el DL 593 y, en consecuencia, adquiere vigencia, por 7 días, el estado de emergencia decretado desde el 14/marzo/2020.

Es altamente llamativo que la SCn/CSJ gire 180 grados en su análisis y, contradiciendo frontalmente su expresa postura de hace apenas 4 días, ahora guarda silencio sobre la existencia y vigencia de “otros instrumentos legales” que pueden servir para el combate contra la pandemia y, así, desde el 22/mayo/2020 resulta -según la SCn/CSJ pero sin hacer mención de evidencia fáctica o científica alguna- que el país no puede quedar “sin una emergencia nacional declarada” y, en derivación de ello, la SCn/CSJ, por iniciativa propia, revive, por 7 días (hasta el 29/mayo/2020) el estado de emergencia primigeniamente dispuesto por el DL 593.

Con esa reviviscencia normativa, en realidad, a efectos prácticos, la SCn/CSJ autorizó al Órgano Ejecutivo, en esencia, para que pueda continuar gastando fondos públicos a través contrataciones y adquisiciones directas, sin licitaciones (forma de operar que había quedado en suspenso desde el 18/mayo/2020, al grado que si un funcionario autorizaba  gastos en esas condiciones, podría afrontar responsabilidad penal, patrimonial y administrativa, pero ahora, con la resolución de la SCn/CSJ, ya pueden retomar la práctica previa de compras directas, al menos hasta el 29/mayo/2020).

Sobre la resolución de la SCn/CSJ, el punto que más llama a reflexión no es el MAL USO de la técnica de la reviviscencia normativa, pues se trata de una muy conocida herramienta jurídica que tiene equivalentes procesales en otros sistemas jurídicos desde hace más de 100 años, y que en el país, la SCn/CSJ la ha utilizado desde 1989, en concreto, desde la sentencia del 3/mayo/1989, dictada en el proceso de inconstitucionalidad No. 3-1988 (hace, pues, ¡más de 30 años!): pero ese tema, por su amplitud, es para otro artículo…solo se anticipa que la utilización que de la técnica de la reviviscencia normativa se ha hecho en la resolución del 22/mayo/2020 no coincide, ni con la previa jurisprudencia de la SCn/CSJ, ni con las experiencias constitucionales de otros países, sino que más bien se ha se distorsionado la figura, conduciendo a un resultado contraproducente.

Lo que más llama a reflexión en la resolución de la SCn/CSJ, del 22/mayo/2020, dictada en el proceso de inconstitucionalidad No. 63-2020, son sus AUSENCIAS y sus CONTRADICCIONES, entre ellas:

• ¿qué causó que la SCn/CSJ cambiara tan radicalmente de opinión -180 grados – en apenas 4 días? Y es que al 18/mayo/2020, la SCn/CSJ decía que existen “otros instrumentos legales” para el combate contra la pandemia y, en cambio, al 22/mayo/2020, la declaratoria de estado de emergencia es un elemento indispensable e ineludible para tal combate, al grado que revive un texto legal derogado (no cuestionado en el proceso de inconstitucionalidad No. 63-2020) y, así, gratuitamente concede poderes extraordinarios a CAPRES y, en general, al Órgano Ejecutivo.
• ¿qué información o evidencia sobre el desarrollo de la pandemia obtuvo la SCn/CSJ en estos 4 días?  Tengamos en cuenta que desde el mediodía del 18/mayo/2020 hasta inicios de la noche del 22/mayo/2020, esto es, durante poco más de 4 días, en el país no existió emergencia nacional declarada, y no se conocen, al menos públicamente, datos que nos indiquen un radical cambio de la situación sanitaria o agravamiento importante de la tendencia, ni tampoco se conoce de la intención de adoptar nuevas medidas sanitarias generalizadas (las que, en realidad, prácticamente se reducen a un confinamiento domiciliario obligatorio), así que se desconoce sobre qué base fáctica adoptó la SCn/CSJ tan trascendental cambio de criterio, no sabemos cuáles fueron las circunstancias sanitarias que motivaron tal bandazo jurisprudencial.
• ¿sobre qué evidencia científica estima la SCn/CSJ que la declaratoria de estado de emergencia es, actualmente, una condición indispensable e ineludible para el combate contra la pandemia? Nada se dice al respecto en la resolución del 22/mayo/2020, sino que únicamente se formulan frases genéricas, sin mención de fuente, con la sorpresa que ahora la SCn/CSJ adopta en el lenguaje de la resolución, un tono de inquietud y zozobra, al extremo que –para perplejidad de quien suscribe- riñe o regaña con ímpetu a la AL, aseverando que le “resulta difícil imaginar la existencia de funcionarios públicos y en particular de diputados de dicho órgano estatal que carezcan de fuentes de información como para no enterarse de lo grave de la situación y de lo indispensable que es adoptar una actitud de compromiso serio en la protección de los derechos de las personas”.
• ¿qué hechos nuevos imponen que ahora –al 22/mayo/2020- la declaratoria de emergencia sea urgente, idónea, adecuada y razonable? Apenas hace 4 días, el 18/mayo/2020, la SCn/CSJ decretó la suspensión cautelar de los efectos del DE 18, y en ese momento no tuvo ningún reparo que no existiera declaratoria de emergencia nacional, pero hoy resulta que, después de que el país ha pasado 4 días sin tal declaratoria, y sin conocimiento público de cambios trascendentales en las circunstancias de la situación sanitaria, lo que hace 4 días no hacía falta, ahora es tan imperioso, tan inexcusable, que sin que nadie lo pida en el proceso, la SCn/CSJ revive una declaratoria de emergencia ya derogada, y gratuitamente concede a CAPRES la oportunidad de continuar con compras y adquisiciones directas, sin licitación.
• ¿por qué ahora la declaratoria de emergencia es idónea para la protección de la vida y la salud? El DL 593 que ha revivido la SCn/CSJ es una declaratoria de estado de emergencia que, en su mayoría, contiene disposiciones de naturaleza administrativa y no sanitaria, al grado que partir del 18/mayo/2020, con la medida cautelar emitida en el proceso de inconstitucionalidad No. 63-2020, la SCn/CSJ no tuvo inconveniente alguno en dejar al país sin emergencia nacional declarada, y así estuvimos por 4 días, pero ahora resulta que, por hechos que desconocemos, la declaratoria de emergencia es la medida idónea y adecuada para proteger la vida y la salud de las personas (no la cuarenta domiciliaria, no el distanciamiento físico, no el lavado de manos, no la mascarilla, etc….según la SCn/CSJ, la declaratoria de emergencia nacional es la medida idónea contra la pandemia)
• ¿sobre la base qué hechos y datos la SCn/CSJ dispone la declaratoria de emergencia? De modo altamente contradictorio, la SCn/CSJ asegura que a ella “no le corresponde afrontar una pandemia, sino solo, y en el marco de sus competencias, controlar que en el combate a ella se respete el Estado de Derecho y, a la vez, se tutelen o protejan los derechos fundamentales que posee toda la población”, pero es la misma SCn/CSJ la que, en realidad, al revivir el DL 593 decreta el estado de emergencia nacional, porque lo considera una medida urgente, idónea, necesaria y urgente.

Como pueden ver, la resolución de la SCn/CSJ, del 22/mayo/2020, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad No. 63-2020 nos deja duda, inquietud y desazón en esta crisis: ¿qué sucedió, o de que se enteró o le informaron a la SCn/CSJ, para que cambiara tan radical y súbitamente de criterio en escasos 4 días?  ¿qué pasó para que lo que no era indispensable hace 4 días –el estado de emergencia nacional- ahora es inexorable, ineludible e impostergable, al grado que se dicta por iniciativa propia de la SCn/CSJ?  ¿por qué los ciudadanos nos hemos sido informados de los hechos que motivaron tan drástico cambio de criterio de la SCn/CSJ?

Esta situación me hace recordar lo que me decía –palabras más, palabras menos- uno mis maestros de derecho constitucional: “Chaval…cuando leas y analices una resolución o una sentencia judicial, y sobre todo en materia constitucional, no te fijes tanto en lo que está escrito, fíjate en lo que no está escrito…en las ausencias y en las contradicciones, pues ahí están los verdaderos motivos de la resolución o sentencia”.

Entonces, como la resolución de la SCn/CSJ me provoca tantas interrogantes y tribulaciones, y el tribunal no nos dijo por qué cambió radical y súbitamente de opinión, por favor, humildemente pido a los lectores de esta reflexiones: ¡que alguien me explique!

Para terminar, es sumamente importante el llamado que hace la SCn/CSJ –como lo viene haciendo desde hace más de 2 meses-, en el sentido que CAPRES y la AL, sin renunciar a sus específicos campos de decisión, unan esfuerzos para procurar “los consensos necesarios para la creación de una normativa que garantice los derechos fundamentales de los habitantes en esta pandemia”: y es que es claro que la incertidumbre jurídica provocada, por un lado, por la ausencia de vigencia de leyes formales  que aborden esta problemática y, por otro lado, la emisión de decretos ejecutivos sin respaldo legal, no coadyuvan al combate contra la pandemia.

Ahora bien, la trascendencia y conveniencia de un urgente y necesario acuerdo político –quizá el punto más relevante en esta coyuntura- no debe hacerse a espaldas de la ciudadanía, sino que estipularse políticamente sobre la base de la transparencia y de cara al público, pues, como acertadamente señala la organización chilena Ciudadanía Inteligente en su reciente informe sobre transparencia en América Latina sobre la pandemia COVID-19:

“Comunicar los datos relativos al impacto de la pandemia de COVID-19 de manera transparente es una potente herramienta para implementar de mejor manera las políticas para su combate. Por un lado, es útil para que la sociedad civil, las comunidades científicas y de expertos en políticas públicas puedan evaluar las medidas tomadas y hacer recomendaciones basadas en evidencia. Por otra parte –y tal vez más importante que lo anterior- es una poderosa herramienta para que los gobiernos puedan explicar de manera fundamentada las medidas que toman”.