José Marinero Cortés. Derecho administrativo y políticas públicas.
La cuarentena general o resguardo domiciliar se ha convertido en El Salvador en la pieza central de la estrategia gubernamental contra la crisis del COVID-19. La cuarentena nos ha privado a todos los salvadoreños del derecho a la libre circulación, pero también -de manera indirecta- de otros derechos como el de reunirnos libremente (cómo podríamos reunirnos si no podemos salir de casa) y el derecho al trabajo (salvo una minoría, para trabajar hace falta salir de casa).
En su origen, la medida sanitaria de la cuarentena pretendía imponer un severo distanciamiento social para ralentizar la inevitable propagación del virus (lo que se denomina en términos epidemiológicos “aplanar la curva” de contagios) y permitir que nuestro sistema de salud pudiera prepararse adecuadamente.
Sin embargo, después de superar la duración de la casi mítica cuarentena de Wuhan (la ciudad china en la que se detectó el virus por primera vez), hasta ahora no hay evidencia de que el altísimo costo de la cuarentena salvadoreña haya valido la pena. De la información dosificada que el gobierno brinda -que en su mayoría no puede verificarse y además contradice otras fuentes- no hay evidencia de que El Salvador haya aplanado la curva de contagios ni de que su sistema de salud esté mejor preparado hoy que hace 78 días cuando se ordenó la cuarentena por primera vez.
A la fecha de esta columna, el gobierno reporta 2934 casos confirmados de contagio y 53 fallecidos, pero los medios han señalado sombras sobre la fiabilidad de esos datos.[1] Por ejemplo, un medio reportaba hace unos días que las autoridades de solo 4 municipios reportaban al menos 108 muertes con sospecha de haber sido causadas por el virus, es decir, más del doble del total oficial para todo el país.[2] Pero, además, la red hospitalaria tampoco parecer haberse mejorado. La mejor ilustración es el hospital insignia que debió construirse en CIFCO y que superará por mucho su anunciado plazo de construcción de 75 días y su costo inicial de $70 millones.
Igualmente significativo es que la cuarentena ha dejado al país en ruina económica y social y nos dirigimos a una recesión económica que hará que nuestra economía se contraiga en 2020 al menos un 5.4% en los cálculos más conservadores.[3] Miles de personas han perdido ya sus empleos y otras miles están sobreviviendo de la solidaridad de la ciudadanía y de insuficientes programas de asistencia humanitaria. La crisis fiscal también se ha agravado y complica una pronta recuperación. Los daños por las recientes tormentas no han hecho sino complicar este escenario.
Por ello interesa saber si la cuarentena ha estado justificada o si sigue estándolo, pero además si el gobierno puede legítimamente seguir manteniéndonos encerrados de esta forma. Es decir, a todos debería preocuparnos si la cuarentena está basada al menos en una norma legítima. No es un tema menor dado dados los significativos impactos económicos y sociales de la cuarentena.
Y la respuesta a esta interrogante es devastadora: la cuarentana está basada en un régimen jurídico contrario a la Constitución que el gobierno ha extendido una y otra vez de forma impune. Y mientras la Sala de lo Constitucional no ponga un alto a este abuso, el gobierno podrá extender la cuarentena de forma indefinida a su arbitrio y sin estar obligada a consensuar con nadie o a demostrar que la medida está justificada. Estamos ante una burla deliberada al control constitucional, al control político de la Asamblea Legislativa, a la evidencia científica, pero sobre todo a los derechos ciudadanos.
Como se sabe, el fundamento de la cuarentena ordenada por el Órgano Ejecutivo no sido el régimen de excepción constitucional ni tampoco el estado de emergencia (figura que tiene su origen en la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres). Hasta este momento, y salvo un breve período en que estuvo vigente una ley especial sobre la materia, el Órgano Ejecutivo ha implementado la cuarentena sobre la base de sus propios decretos.
El 21 de marzo el Ministro de Salud emitió y publicó en el Diario Oficial el Decreto Ejecutivo (en el ramo de salud) No. 12. Dicho decreto estableció que todas “las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional”. Entre esas medidas está la de que “ninguna persona natural podrá circular ni reunirse en el territorio de la República”.
El DE 12 fue derogado pronto por el Decreto Ejecutivo No. 14, también del ramo de salud, aprobado y publicado el 30 de marzo de este mismo año. Este nuevo decreto declaró todo el territorio nacional como “zona sujeta a control sanitario” y estipuló dos medidas sanitarias importantes: 1) “la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia”; y 2) “la restricción de actividades” que no sean las señaladas en ese decreto. Este decreto -y todos los sucesivos sobre la misma materia- regulan además las actividades y personas que, excepcionalmente, están “autorizadas para circular en el período de cuarentena” (art. 2).
Después de los decretos 12 y 14 el Ejecutivo -por medio del Ministro de Salud- emitió una serie de decretos que han extendido la cuarentena de forma indefinida.
En lo esencial, el problema jurídico de que la cuarentena esté regulada en un decreto ejecutivo es que, según nuestra Constitución, una limitación de derechos de esa envergadura solo podría ordenada por una ley. Y no por cualquier ley, sino por una ley que suspenda temporalmente derechos constitucionales. Es decir, la virtual anulación de nuestros derechos a circular libremente y reunirnos solo podría ocurrir mediante la aplicación del régimen de excepción constitucional (art. 29 y 30 de la Constitución) que requiere el voto de al menos dos tercios de los diputados electos (art. 131 No. 27). El que el Ejecutivo limite nuestros derechos por la vía de sus propios decretos y usurpe atribuciones legislativas es una estrategia deliberada para huir de una discusión política que seguramente perdería.
En la siguiente tabla se muestra la sucesión de normas que han extendido la cuarentena desde el 21 de marzo pasado. El texto subrayado de cada uno de los decretos evidencia que el Órgano Ejecutivo ha reproducido en lo esencial las vulneraciones constitucionales señaladas: la restricción ilegítima de derechos constitucionales. Ocurre así en los decretos ejecutivos 12, 14, 19, 21, 26 y 29.
| No. | Decreto | Aprobado | Estado | Norma equivalente |
| 1 | DE-12 | 14 de marzo de 2020 | Derogado por el DE-14 del 21 de marzo de 2020 | Art. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar el territorio nacional como zona sujeta a control sanitario y tomar las medidas extraordinarias para prevenir el peligro de propagación para lo cual se dictan y desarrollan las medidas prevención y contención sanitarias. Todas las personas naturales y jurídicas e instituciones públicas, sin excluir ninguna, deberán cumplir las medidas que se establecen en el presente decreto de cuarentena nacional tales como: ninguna persona natural podrá circularse ni reunirse en el territorio de la República, salvo las excepciones señaladas en este decreto; con el objeto de prevenir, o en su caso, disminuir el impacto negativo en la salud de la población, a raíz de la inminente propagación de la enfermedad COVID-19, constituyendo estas medidas un medio eficaz y temporal para contener la propagación y eventual contagio de dicha enfermedad. |
| 2 | DE-14 | 21 de marzo de 2020 | Derogado por el DE-19 del 13 de abril de 2020 | Art. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar el territorio nacional como zona sujeta a control sanitario, tomando como medidas sanitarias extraordinarias la restricción a todas las personas de permanecer en sus casas de habitación o de residencia y la restricción de actividades que no sean las estrictamente señaladas en este decreto, con el objeto de prevenir el peligro de propagación de la pandemia COVID-19 para lo cual se dictan y desarrollan medidas prevención y contención sanitarias. |
| 3 | DE-19 | 13 de abril de 2020 | Derogado por el DE-21 del 27 de abril | Art. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19. Por lo cual se adoptan las medidas extraordinarias siguientes: a) Toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar obligatorio y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto |
| 4 | DE-21 | 27 de abril | Derogado por el DE-22 del 6 mayo | Art. 1.- El presente decreto tiene por objeto declarar todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19. Por lo cual se adoptan las medidas extraordinarias siguientes: a) Toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar obligatorio y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto. |
| 5 | DL-639 | 7 de mayo | Su vigencia concluyó el 19 de mayo. Impugnado en Inc. 40-2020 Ac. | Art. 1.- La presente ley tiene por objeto desarrollar las condiciones, el tiempo y forma del cumplimiento de cuarentena, vigilancia u observación de las personas sujetas a dichas medidas de control, así determinadas por el Ministerio de Salud por COVID-19. Declárase todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19, por lo cual toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto. |
| 6 | DE-22 | 6 de mayo | Derogado por el DE-24 del 9 de mayo. También impugnado en Inc. 40-2020 Ac. | (Este decreto ejecutivo pretendía desarrollar el art. 8 del DL-639 pero en realidad establecía restricciones adicionales para circular) |
| 7 | DE-24 | 9 de mayo | Derogado por el DE-26 del 20 de mayo | (Este decreto reprodujo en lo esencial las normas del DE-22) |
| 8 | DE-26 | 20 de mayo | Derogado por el DE-29 del 2 de junio | Art. 1.- El presente Decreto tiene por objeto las condiciones, el tiempo y forma del cumplimiento de cuarentena, vigilancia u observación de las personas sujetas a dichas medidas de control, así determinadas por el Ministerio de Salud por COVID-19. Declárase todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19, por lo cual toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto. |
| 9 | DE-29 | 2 de junio | Vigente hasta el 15 de junio | Art. 1.- El presente Decreto tiene por objeto las condiciones, el tiempo y forma del cumplimiento de cuarentena, vigilancia u observación de las personas sujetas a dichas medidas de control, así determinadas por el Ministerio de Salud por COVID-19. Declárase todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19, por lo cual toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por este decreto. |
Si bien es cierto esta secuencia de decretos ejecutivos fue interrumpida temporalmente (entre el 7 y el 19 de mayo) por la Ley de regulación para el aislamiento, cuarentena, observación y vigilancia por COVID-19 (DL-639), la Asamblea Legislativa la aprobó precisamente a iniciativa del presidente de la República por medio del Ministro de Salud. Este decreto y el DE-22 son actualmente objeto de control constitucional en el proceso de Inc. 40-2020, que fue acumulado con los procesos de Inc. 41-2020, 42-2020, 45-2020, 46-2020, 47-2020, 48-2020, 50-2020 y 53-2020. El DE-22 y el DE-24 fueron emitidos por el Ministro de Salud con la intención expresa de desarrollar supuestos del art. 8 de la ley de cuarentena (DL-639) y debieron extinguirse con el fin de su vigencia. Sin embargo, en otra burla más a la Constitución, el DE-24 siguió vigente y en aplicación a pesar de que su ley habilitante había perdido vigencia.
En definitiva, en la secuencia de producción normativa mostrada en la tabla es evidente un patrón de restricción temporal de derechos que no ha sido interrumpido desde su inicio el 21 de marzo. A la fecha son 78 días de restricción de derechos mediante normas decretadas o promovidas por el Órgano Ejecutivo. Pero, además, se advierte a partir de la impugnación del DL-639 y del DE-22 el Ejecutivo ha seguido un patrón de huida del control judicial mediante la creación periódica y sucesiva de normas de similar contenido.
Cabe decir que todas las normas enumeradas han sido impugnadas mediante al menos una demanda de inconstitucionalidad. Sin embargo, públicamente se conoce que a la fecha la Sala de lo Constitucional solo ha resuelto en dos de los casos: 1) declaró improcedente la demanda planteada contra el DE-19 porque el decreto ya había sido derogado; y 2) admitió sin suspender las demandas planteadas con la ley especial de cuarentena (DL-639) y el DE-22 que a esta fecha ya perdieron vigencia. De las demás demandas planteadas los salvadoreños seguimos sin tener noticias.[4]
Es decir, la Sala no solo no ha resuelto si admite o no todas las demandas planteadas contra el inconstitucional régimen jurídico de la cuarentena, sino que cuando resuelve lo hace de forma tardía y declara improcedente la demanda por haberse derogado el decreto que era objeto de control constitucional. Es es un círculo vicioso y una falta de control oportuno que ha generado incentivos perversos para el Ejecutivo.
Así, después de que fuera impugnado el DE-22 en la Inc. 40-2020, el Ministro de Salud emitió el DE-24 que no solo derogó el DE-22 sino además reprodujo sus contenidos. Al finalizar la vigencia del DL-639 -y no aprobar la Asamblea Legislativa un reemplazo o prórroga- la autoridad demandada emitió el 20 de mayo de este año un nuevo decreto -el DE-26- que en lo esencial reprodujo la limitación de derechos iniciada en el DE-12. El DE-26 además derogó el DE-24, evadiendo de esta forma de nuevo el control constitucional de su contenido.
Y, como continuación de este patrón, el pasado 2 de junio emitió el DE-29 mediante el cual extendió por 15 días más la restricción de derechos y derogó el DE-26.
Con el DE 29 el Ejecutivo además logra el resultado (la cuarentena) que la vía de la deliberación democrática no le permitió. Como fue incapaz de construir acuerdos con la Asamblea Legislativa entonces el gobierno decidió hacer lo mismo que quería lograr pero de forma unilateral y sin preocuparse del control político.
Dicho de otra manera, el Ejecutivo ha llevado al DE-29 parte del contenido de la ley que el Órgano Ejecutivo no pudo consensuar con la Asamblea Legislativa y evitar de esa forma los frenos y contrapesos manifiestos en el proceso de formación de las leyes. El Ejecutivo ha logrado mediante el DE-29 de forma unilateral y sin deliberación lo que no pudo convencer a la Asamblea Legislativa de aprobar en las ya referidas negociaciones.
Eso explica que sin que lo hubiera conocido, el presidente anunciara anticipadamente que vetaría la ley de reactivación económica. Sabía que sin que se lo impidieran los “molestos” obstáculos del debate legislativo o del control constitucional podría continuar con su dudosa “estrategia” anticrisis.
Si la Sala no resuelve pronto las demandas contra el DE-29 (y deja que este simplemente agote su plazo de vigencia) y además prohíbe la producción de normas de igual o similar alcance, es previsible que el Ejecutivo emitirá -al finalizar su vigencia o antes- un nuevo decreto ejecutivo que extienda por otro período sucesivo la restricción de derechos y evada nuevamente el control de constitucionalidad. El Ejecutivo está confiando en que la dilación de los procesos constitucionales y su estrategia de huida del control de la Sala le permitirá extender de manera indefinida la restricción de derechos. El Ejecutivo no tiene de esta forma incentivo alguno para presentar una estrategia integral contra la crisis, con lo cual ésta solo seguirá agravándose.
Como ciudadanos nos queda intensificar nuestro reclamo para que la Sala de lo Constitucional resuelva pronto sobre la constitucionalidad del régimen jurídico de la cuarentena y además para que el Ejecutivo deje de burlarse de nosotros y presente finalmente su estrategia contra la crisis de salud, económica y social. El país demanda.
[1] Ver https://covid19.gob.sv/. Último acceso: 6 de junio de 2020.
[2] Ver https://diario.elmundo.sv/cuatro-municipios-han-enterrado-a-108-personas-por-covid-19-y-neumonias/. Último acceso: 6 de junio de 2020.
[3] Ver http://fusades.org/sites/default/files/Informe%20de%20Coyuntura%20Econo%CC%81mica_mayo%202020_3.pdf
[4] Según anuncia su cuenta oficial en Twitter, la Sala de lo Constitucional publica todas las resoluciones “notificadas en los distintos procesos constitucionales” en el sitio web designado para tal fin (http://www.csj.gob.sv/Constitucional_2019.html). Sin embargo, ese sitio dejó de actualizarse en febrero de 2020. La Sala de lo Constitucional solo ha publicado sus resoluciones más recientes mediante tuits.
Muy buen artículo gracias, pero yo agregaría otro derecho constitucional que se está vedando en todo el manejo de la emergencia, y es el acceso a la jurisdicción, pues no existen tribunales de justicia abiertos para buscar ejercer el derecho del ciudadano, a quien corresponde que el acceso a ese derecho sea posible?. Por otra parte por un consejo profesional que recibí ,he interpuesto un habeas corpus en la Sala de lo Constitucional a mediados de mayo más o menos, por la restricción de que estoy siendo objeto por los decretos ejecutivos, que impiden mi libertad de circulación al obligarme a estar en casa, por temor que de salir pueda ser detenido en un centro de contención. Al respecto de su artículo tengo varias preguntas: 1- no es procedente el habeas presentado por mi persona por tal restricción?; 2- Y en caso la Sala no me resuelva (o siga dilatando su resolución), que tipo de responsabilidad tendrían?. Los funcionarios de la Sala,acaso no están recibiendo su salario por hacer su trabajo? ( en el sector privado no tenemos esa ventaja de recibir un salario si no trabajamos
Excelente contribución que nos permite apreciar la tosudez inconstitucional de Bukele. Nuestras instituciones no parecen tener la voluntad de defender nuestra República.
Muy excelente artículo. Donde nos da una visión clara de los reiterados abusos del ejecutivo y su equipo jurídico violentando la constitución de la República y creando una crisis entre los poderes del estado.