Efraín Arévalo. Abogado constitucionalista.
La reviviscencia, de origen italiano, apareció para modular los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad. Su propósito es evitar que el vacío dejado por la sentencia sea más problemático que la existencia de la norma inconstitucional. Esta figura, denominada también como «reincorporación de las normas jurídicas en el ordenamiento jurídico» consiste en la acción de reconocer la vigencia de una norma que ha sido derogada por otra, que posteriormente es declarada inconstitucional por ser contraria a la Constitución.
Un ejemplo nos puede servir para explicar el funcionamiento de esta institución. Supongamos que la norma N1 deroga a la norma N2. Pero, la norma N1 es inconstitucional (por vicios de forma o por vicios de contenido) y así es declarada por la Sala de lo Constitucional. Si la norma N1 era inconstitucional, entonces no era apta para derogar a la norma N2. Y si esto es así, la norma N2 debe revivirse.
Sobre el tema, la resolución del 22 de mayo de 2020, emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 63-2020, ha causado un revuelo sorpresivo entre abogados y no abogados. (No incluyo aquí a los abogados constitucionalistas, porque, por lo que he leído en redes sociales y medios de comunicación, la mayoría de estos sabía de la existencia de la reviviscencia en la jurisprudencia constitucional salvadoreña). Todo parece indicar que ese revuelo sorpresivo es producto del desconocimiento de la reviviscencia, simplemente porque no es la primera vez que la sala revive una norma.
Algunos casos en que en El Salvador se ha revivido un decreto legislativo son los siguientes: Inconstitucionalidades 5-88 (de 3 de mayo de 1989), 5-2001 AC (de 23 de diciembre de 2010), 44-2013 AC (de 13 de julio de 2016) y 3-2016 (de 19 de febrero de 2018). Y por si esto fuera poco, resulta que la reviviscencia es una moneda de uso corriente en los tribunales constitucionales de América y Europa. Por ejemplo, ha sido aplicada por Italia, Portugal, España, México y Colombia, tal como se indica en las notas a pie de páginas 2, 3, 4, 5 y 6 de la Inconstitucionalidad 63-2020.
En esta oportunidad quiero llamar la atención sobre una cuestión. La utilidad de la reviviscencia está en que es un instrumento al que los tribunales constitucionales han recurrido para suplir la laguna que queda tras la declaratoria de inconstitucionalidad; es decir, es una forma de modular los efectos de la sentencia. De ahí que lo innovador de la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020 esté en que la reviviscencia ha sido utilizada por la sala para modular los efectos de una medida cautelar. Veámoslo con meridiano detenimiento.
La comparación entre una sentencia de inconstitucionalidad y una medida cautelar indica que entre ellas existe una diferencia específica en cuanto a los efectos que producen: la primera invalida la norma o acto normativo declarado inconstitucional, de modo que (por regla general) se entiende expulsado del ordenamiento jurídico; mientras que la segunda suspende temporalmente una norma o acto normativo, esto es, no lo invalida. Pese a esa diferencia, en mi opinión existen 2 criterios a partir de los cuales podemos inferir una semejanza relevante que puede justificar el trasplante de la reviviscencia, que sirve para modular los efectos de una sentencia de inconstitucionalidad estimatoria, a una medida cautelar. En efecto: ambas pertenecen al género denominado «resolución judicial» y ambas dejan una laguna o vacío normativo. En la sentencia el vacío es definitivo; mientras que en la medida cautelar, provisional.
De acuerdo con estos criterios, la sentencia de inconstitucionalidad estimaroria y la medida cautelar son semejantes. Y, como se sabe, cuando existe una semejanza relevante entre 2 instituciones, está justificado aplicar la institución que está reglada a la que no lo está. Sobre la analogía, sugiero la lectura del texto fundamental de Manuel Atienza, Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico, Madrid, Civitas, 1986. Y sobre la falacia de la falsa analogía, puede consultarse aMontserrat Bordes Solanas, Las trampas de Circe: falacias lógicas y argumentación informal, Madrid,Cátedra, 2011, pp. 266 a 274.
Pues bien, creo que lo que la Sala de lo Constitucional ha hecho con la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020 es modular los efectos de la medida cautelar que decretó, y que consiste en la suspensión del Decreto Ejecutivo n° 19. Me parece que hay allí 2 ponderaciones. Entimemáticas, pero las hay. (Las medidas cautelares están sujetas al principio de proporcionalidad y, dentro de este, hay una etapa que es la ponderación). Una es la que se produce entre, por un lado, suspender la vigencia del decreto ejecutivo que declara una emergencia y, por el otro lado, no suspenderla; en esta ponderación la sala se decantó por suspender el decreto emitido por el Ejecutivo. Y, luego, la segunda ponderación es la que se produce entre, por un lado, tener una emergencia declarada y, por el otro lado, no tenerla; acá la sala favoreción la existencia de una emergencia con sus efectos consecuentes. Pero, como la sala había anunciado la suspensión del decreto de emergencia aprobado por el Ejecutivo, su decisión fue la de revivir el decreto 593 por el que la Asamblea Legislativa había declarado la emergencia.
De lo anterior se puede advertir, como lo he dicho ya, que en la medida cautelar la sala suspendió el Decreto Ejecutivo 19 que declaró la emergencia y decidió revivir el Decreto Legislativo 593, en donde la asamblea había hecho tal declaratoria. Y con ello lo que la sala ha hecho es modular los efectos de la medida cautelar, de modo similar, semejante o analógico a como se haría frente a un vacío provocado por una sentencia de inconstitucionalidad estimatoria.
En todo caso, este supuesto de aplicación de la reviviscencia para modular los efectos de la medida cautelar tampoco es una novedad en la jurisprudencia constitucional. Y así lo dijo la sala en la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020, al recordar la resolución de 17 de enero de 2018, amparo 676-2017. Para evitar deformaciones, me permitiré transcribir lo que dice el pie de página 7: «En esta decisión —se refiere a dicho amparo 676-2017— se ordenó la suspensión, entre otros actos, de la elección de funcionarios propietario y suplente como miembros representantes del sector privado para la SIGET que se hizo el 22 de noviembre de 2017 y el posterior nombramiento de otras personas en los cargos de Director propietario y suplente como representantes del sector privado en la Junta de Directores de la SIGET que se hizo 29 de noviembre de 2017. En la referida decisión emitida por esta sala en dicho amparo se aclaró que los nombramientos quedarían suspendidos temporal e inmediatamente, por lo que dichas personas no debieron continuar ejerciendo las atribuciones de los cargos en referencia a partir del día siguiente al de la notificación de la decisión».
La sala siguió expresando en referido pie de página que «[n]o obstante, además, se determinó que mientras no se emitiera decisión definitiva en ese proceso o se revocara la medida cautelar, y para evitar la acefalía en dicha institución, la Asamblea Legislativa debería aprobar una disposición transitoria aplicable a la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, en la cual se habilitara a los representantes del sector privado de la Junta de Directores de la SIGET que fungieron hasta diciembre del 2017 para que retomaran el cargo provisionalmente, mientras durara la tramitación del proceso de amparo. Esta sala ordenó que dicho decreto se emitiera a más tardar el 1 de febrero de 2018. Pero, aclaró que, de lo contrario, a partir del día siguiente a esa fecha retomarían tales cargos quienes fungieron hasta el 31 de diciembre de 2017, todo ello a fin de posibilitar el funcionamiento normal de la institución en virtud de la trascendencia nacional de las decisiones que toma dicho ente colegiado y con el objeto de evitar la alteración del estado de hecho de la situación controvertida» (las itálicas pertenecen a la cita).
En definitiva, parece que el debate, el técnico, debería estar orientado al análisis de la aplicación analógica de la reviviscencia que la Sala de lo Constitucional hizo. Reitero: hasta antes de la resolución de Inconstitucionalidad 63-2020, la reviviscencia se había utilizado en la jurisprudencia constitucional salvadoreña para suplir lagunas producidas por una declaratoria de inconstitucionalidad. Pero, ahora su aplicación se extendió al ámbito de las medidas cautelares. Esto es, creo yo, lo interesante de la decisión de la Sala de lo Constitucional.